دانلود پایان نامه
نظریه اول چون پرداخت قهری ترکه به دین انجام می شود دیگر مجالی برای اعمال ابراء و هبه طلب باقی نمی ماند چون خود به خود وفای به عهد و سقوط تعهد به محض فوت مدیون صورت می گیرد ولی در صورت پذیرش نظر دوم ، که اشهر در این است ترکه به عنوان وثیقه برای دیون پرداخت نشده باقی می ماند که بعد از اتمام مراحل ماده 869 ق.م و مواد 225 و 226 ق.ا.ح مالکیت وراث به ترکه ، مستقر می شود (ماده 868 ق.م ) :
الف)طلب: طلب در جایی مصداق دارد که بعد از پایان شخصیت حقوقی ترکه باقی مانده باشد یعنی برای پرداخت دیون متوفی ، طلب فنا نشود و بعد از باقی ماندن طلب، به عنوان مال مثبته به طور قهری به مالکیت وراث می رسد با این انتقال ، مشاعا بر اساس سهم ارثیه حق دخل و تصرف در آن حق مالی (طلب) را دارند چه ورثه ای که قبول ترکه کرده باشند و چه رد کرده باشند . چون بعد از پایان اداره ترکه و ادای دیون و حقوق و وصول مطالبات و … پس از تصفیه ترکه آنچه از ترکه باقی بماند سهم الارث وارثی که ترکه را ردکرده است به او داده می شود (ماده 258 ق.ا.ح).
ب)دین : به طور معمول دین ، به طور کامل بر دوش وراث قرار نمی گیرد فقط در یک صورت می توان تصور کرد که ورثه ترکه را قبول کرده باشد در این صورت با تردید می توان گفت که هبه طلب قابل پذیرش است .
بر اساس مبنای فوق الاشاره می توان نتیجه گرفت که :
1-اگر ابراء کننده زنده باشد ، فرقی بر زنده یا میت بودن مدیون نیست در هر صورت ابراء صحیح است زیرا اولا عمل ابراء ، اسقاط حق مالی با یک اراده است ثانیا صراحت ماده 291 ق.م
2-اگر دائن فوت کرده باشد در صورتی می توان ابراء را اجرا کرد که ترکه مازاد بر دیون و کماکان طلب باقی باشد . یا بعد از اجازه بستانکاران (ماده 229 ق.ا.ح ) و یا بعد از پایان اداره ترکه ، باقی مانده اعم از طلب (انتقال طلب قهری) به عنوان اموال مثبته به تمام وارثین قبول کنندگان و رد کنندگان ترکه می رسد و هر کس به اندازه سهم الارث خود از طلب می تواند مدیون را چه مرده(ماده 291 ق.م ) چه زنده(ماده 289 ق.م) ابراء کند
3-در هبه طلب (تصرف ناقله) در صورتی که طلبکار فوت کند و مدیون زنده باشد بر اساس شرایط فوق (یعنی انتقال طلب قهری ) در صورت احتیاج به وصول طلب برای حفظ دیان نباشد ، هبه طلب نافذ است .
4-ولی اگر مدیون فوت کرده باشد ، قبول هبه طلب برای ورثه در یک صورت نفوذ حقوقی پیدا می کند به شرطی که ورثه ترکه را قبول کرده باشد . هبه طلب در صورتی مورد پذیرش است که انتقال دین متوفی (مدیون ) به ورثه(حتی به نسبت سهم الارث ) به شرط قبول ترکه باشد.
2-2-5-4.رکن چهارم:موضوع ابراء و بخشش دین
موضوع ابراء و هبه دین باید کلی باشد و آن دینی که در ذمه شخص دیگری است . دانستیم که ذمه ، ظرف برای اموال اعتباری است . بنابراین اسقاط اموال اعتباری ابراء به شمار می آید . در معنای وسیع تر اسقاط همه حقوق شخصی افراد را که بر عهده دیگران ثابت است شامل می شود ، به نظر می رسد بهتر است که تمام انتقال و تملیک بلاعوض حقوق دینی شخصی به مدیون را هبه دین به شمار آوریم ، پس فرق متعلق مطلق ابراء و هبه طلب در آن است که در ابراء اسقاط حق مالی و غیر مالی را شامل می شود ولی موضوع هبه طلب فقط حق مالی اخص یعنی حق دینی است.
2-2-5-4-1.متعلق
دین بطور مسلّم مى تواند متعلّق ابراء قرار گیرد؛ همانگونه که مى تواند متعلّق هبه باشد و همچنین عین خارجى به طور قطع مورد ابراء قرار نمى گیرد ولى مى تواند متعلّق هبه باشد. حقوق غیر قابل اسقاط، مانند حقّ رجوع در هبه نمى توانند متعلّق ابراء باشند؛ امّا حقوق قابل اسقاط مثل حقّ شفعه، حق قصاص و حق دیه، بنابر اسقاط بودن ابراء، متعلّق آن قرار مى گیرند. ابراء، موضوع آثار و احکام فراوانى است که در بسیارى از ابواب فقه به ویژه باب دین، نکاح، طلاق خلع و مبارات، کفالت، ضمان، ارث و وصیّت مى تواند مطرح باشد؛ به طور مثال، انفساخ عقد کفالت پس از ابراء ذمه بدهکار به وسیله مکفول له (طلبکار) منع رجوع ضامن به مضمون عنه (بدهکار) در صورت ابراء ضامن از سوى مضمون له (طلبکار) .
برای قانونگذار، دین پدیده ای با قابلیتهای متعدد است که می تواند در قلمرو حقوق دیگران نفوذ کند. وقتی هبه طلب یا انتقال آن پذیرفته شد یعنی در تلقی قانونگذار ما پدیده های حقوقی هر چند مانند قرارداد ماحصل رابطه ای شخصی باشند، واجـد توان بالقوه اثر بخش اند،کافی است تا ثالث در موقعیتی قرار بگیرد که از آن متأثر شود. پس، متهب و منتقل الیه قادر خواهند بود به اعتبار آثاری که قانون برای دین می شناسد و موقعیتی که در آن قرار گـرفته اند، بـه پیمانی استناد کنند که در آن سهیم نبوده اند با عقد هبه و انتقال طلب، متهب و منتقل الیه در ارتباط حقوقی با طلب و موهوب به، قرار می گیرند. اما منشأ غیر مستقیم حق آنها قراردادی است که اثر آن ایجاد دین بوده است. اگر این قرارداد در برابر ثالث قابل استناد نباشد، مبنای حق متهب و منتقل الیه فرو می ریزد، چرا که مدیون قادر می شود تا در برابر طلبکار جدید منکر قرارداد شود و این معنایی غیر از قابلیت استناد مطلق یک پدیده ندارد.با عقد هبه و انتقال طلب، متهب و منتقل الیه در ارتباط حقوقی با طلب و موهوب به، قرار می گیرند. اما منشأ غیر مستقیم حق آنها قراردادی است که اثر آن ایجاد دین بوده است. اگر این قرارداد در برابر ثالث قابل استناد نباشد، مبنای حق متهب و منتقل الیه فرو می ریزد، چرا که مدیون قادر می شود تا در برابر طلبکار جدید منکر قرارداد شود.
بنابراین:الف)1-متعلق اصلی ابراء و هبه طلب صرفا باید حقوق دینی باشد2-دایره شمول ابراء می تواند دارای حقوق دینی و حقوق قابل اسقاط حق شفعه و حق قصاص و حق دیه باشد3-دایره شمول هبه می تواند دارای حقوق دینی و عینی باشد.ب) در این مبحث سه مسئله وجود دارد : دین ، عین و حق:1-ابراء و هبه از دین : ابراء و هبه از دین ثابت در ذمه صحیح است اعم از اینکه دین ثابت در ذمه ، مستقر باشد یا متزلزل ، حال باشد یا موجل ، ولی ابراء و هبه از دین غیر ثابت بدون سبب باطل است. مهلت،مانع ابراء و هبه نیست و صرف وجود دین برای صحت اعمال دو نهاد کافی است . 2-ابراء یا هبه از عین : ابراء از عین معین صحیح نیست چون ابراء به معنی اسقاط است و اعیان ، قابل اسقاط نیست فقط در صورتی که ابراء مربوط به حقی درباره اعیان باشد ، درست است ، مثل ابراء از حق دعوا نسبت به عین معین . در حالی که هبه عین صحیح است زیرا هبه به معنای تملیک می باشد و نمونه غالب هبه ، تملیک رایگان اعیان است که با بقای آن حق رجوع برای واهب وجود دارد . حق دعوا نسبت به عین معین را نمی توان هبه کرد زیرا اولا مالیت ندارد ثانیا امکان قبض در آن وجود ندارد . این قسم از موضوع بحث ما خارج است.3-ابراء یا هبه دین از حقوق : گاهی موضوع یک حق است اعم از اینکه آن حق ، دین باشد و یا حقی باشد متعلق به یک عین اگر متعلق حق دینی باشد که بر ذمه بدهکار است که در اینصورت امکان هبه یا ابراء وجود دارد و اگر مورد ابراء حقی باشد که به عین متعلق است ، شرط آن این است که یک حق قابل اسقاط باشد مثل حق سکنی و حق شفعه . حقوق غیر قابل اسقاط مانند حق رجوع در هبه و رجوع از وصیت ، قابل ابراء نیست چون اسقاط این حقوق تغییر در حکم شارع است و این عمل مجاز نیست . بطور کلی حقوق عینی و منفعت به علت عدم امکان قبض ، قابل هبه نیستند .
2-2-5-4-2.شروط متعلق
بدیهی است چیزی (حق) که مورد ابراء یا هبه طلب واقع می شود باید دارای شرایطی باشد که در آثار مکتوب فقیهان و حقوقدانان به تفصیل به آن پرداخته شده است.بطور کلی حقی را می شود ابراء و هبه طلب به مدیون کرد که دارای شرایط ذیل باشد:
شرط اول_ مالیت داشته باشد . مقصود از مال همان چیزی است که قابلیت بذل و منع را داشته باشد.
حقوق مالی عبارت است از امتیازاتی که قوانین کشورها برای اشخاص قائل می شوند تا نیاز های مادی خود را بر طرف سازند . حقوق مالی قابل مبادله و تقویم به پول اند و از شخصی به شخص دیگر قابل انتقال اند که به دو دسته تقسیم می شوند :1- حق عینی : امتیازی که فرد مستقیما نسبت به شیء ملموس و قابل رویت دارد.2-حق دینی : حقی که شخص نسبت به دیگری دارد.
طلب تنها مصداقی از حقوق دینی است که می تواند موضوع ابراء وهبه طلب(عقد عینی ) قرارگیرد . ابراء طبق ماده289ق.م صاحب حق مسقط کننده حق خود است و برای تحقق آن نیاز به ارکان دیگری نیست لذا تصور قبض به کلی منتفی است .
شرط دوم _ قابل ثبوت در ذمه باشد . به این معنا که عنوان مدیون بالفعل بر بدهکار صادق و دین به ذمه او تعلق گرفته باشد و تفاوتی نمی کند که این مال به ذمه آمده مستقر باشد یا نه.ابراء و هبه طلب چیز هایی که ذمه به آنها مشغول نمی شود صحیح نیست . مراد از ذمه در اینجا یعنی ظرف اموال اعتباری . چون اثر ابراء اسقاط است به مراتب دارای شمولیت عام در اثر خود خواهد بود ولی موضوع هبه طلب محدود به حق دینی قابل انتقال خواهد بود . پس ابراء نسبت به هبه طلب در دایره ذمه ، عام می باشد.
شرط سوم _ وجود سبب اشتغال ذمه . فعلیت اشتغال ذمه شرط لزوم تحقق ابراء و هبه طلب نیست بلکه صرف وجود سبب دین ، برای تحقق دو امر مزبور الزامیست زیرا اولا اصل عملی بر وجود سبب اشتغال ذمه است نه فعلیت اشتغال ذمه به آن حق ، ثانیا رابطه سببیت در تشکیل دو نهاد فوق مستلزم تقدم سبب بر مسبب است نه عکس آن ، ثالثا عرف ثبوتا و اثباتا تحقق دو نهاد را با وجود سبب دین معقول می شمارد ، رابعا قدر متیقن قاعده بطلان مالم یجب در ابراء و هبه طلب زمانی است که سبب چیزی ثابت نشده باشد نه تکلیف بر ثبوت دین و خامسا با توجه به اصل حاکمیت اراده ، اگر تعهدی واجب نشده یا امری به وجود نیامده ولی سبب امر مسلم باشد ، قابل ابراء و هبه است .
شرط چهارم _ لیاقت داشتن ذمه بالقوه به بالفعل . ذمه بالقوه از زمان ایجاد اولیه سبب و احتمال ضمان آتی قابل تصور است . ذمه زمانی قابل اسقاط و تملیک است که قابلیت مشغول کردن ذمه مسئول را داشته باشد. این شرط دلیل بر شرطیت اشتغال ذمه فعلی نیست بلکه منظور توانایی ذمه به اشتغال ذمه فعلی است نه لزوم فعلی آن .
شرط پنجم_ متعلق حق دیگری نباشد . موضوع باید آزاد باشد یعنی موضوع دین به نفع شخص دیگری بازداشت نشده باشد. اگر چیزی متعلق حق فرد دیگری غیر از فاعل باشد ابراء و هبه او صحیح نیست . زیرا وقتی که حق دیگران مانع صحت تصرف باشد به مقتضای دلیلش مانع نفوذ ابراء و هبه طلب نیز هست .
استناد به مواد 739 ق.م و 266 ق.آ.د.م و 89 ق.ا.ا.م که موید مطلبی می باشد که در یک رابطه ساده ، بخشیدن دینی که به سود دیگری تامین شده (توقیف یا حبس یا تامین طلب ) نافذ نبوده است زیرا بخشش مدیون در این فرض ملازمه با اسقاط حق و انتقال تملیک دیگری بدون داشتن نمایندگی ، دارد چون طلبکار به واسطه توقیف هیچ حق دخل و تصرفی نسبت به طلب ندارد ولی اگر تعهد و پرداخت معلق به چیزی باشد به دلیل وجود سبب و عدم منع مشغولیت ذمه ، ابراء و هبه دین مزبور صحیح می باشد
شرط ششم_معلوم یا مجهول بودن متعلق . ابراء مجهول جایز است زیرا ابراء ، اسقاط چیزی می باشد که در ذمه است نه اینکه معاوضه باشد ، پس شروط معاوضه در ابراء شرط نیست و هبه مجهول نیست (شهید ثانی،1413 هـ ق:281) به احتمال قوی منظور شهید ثانی از مجهول ، عدم لزوم علم تفصیلی است زیرا پذیرش مجهول به ظاهر خلاف اصل در معاطات می باشد . نمی توان چیز مردد را ابراء یا هبه کرد ، پذیرش این امر ، باعث اختلال در معاطات و مسدود شدن اثبات می شود . به نظر می آید حداقل علم در اسقاط و ابراء پذیرش لزوم علم اجمالی است.به عبارت دیگر ابراء مجهول اعم از اینکه جهل به میزان دین باشد یا اوصاف آن،صحیح است چون ابراء ساقط کردن حق است و جهل به خصوصیات حق مانع نفوذ اسقاط نیست،این نظر قابل توجیه حقوقی است و می توان این گونه استدلال کرد که اولا عمومات ادله سلطنت انسان بر مال خود ابراء مجهول را نیز در بر می گیرد و هیچ مقید و مخصصی برای آن وجود ندارد زیرا تنها چیزی که احتمال می رود مانع باشد همان جهالت است که در اینجا مانع نیست زیرا مانعیت جهالت به علت غرر که آن هم به فرض ثبوت اختصاص به معاوضات دارد و در مورد ابراء جریان ندارد ، ثانیا عرف ، حساسیتی بر معلوم و مجهول بودن ابراء ندارد و عرف صحت ابراء مجهول را تایید می کند، ثالثا ادله صحت صلح بر مجهول اقتضا می کند که ابراء مجهول نیز صحیح باشد ، رابعا به سبب ماهیت حسن انگیزه در عمل ابراء ، خامسا انتفاء غرر ، احتمال تدلیس و ایجاد ضرر در ابراء کمتر از دیگر نهاد های مشابه خود است .
علامه حلی یک صورت را استثناء کرده بدین شکل که اگر مدیون مقدار دین را بداند ولی بترسد که اگر آن را بیان کند طلبکار او را ابراء نکند ، چنین ابرایی صحیح نخواهد بود (علامه حلی ، 1413هـ ق:406)پس می توان نتیجه گرفت که ابراء مجهول زمانی صحیح است که مقدار متعلق برای هر دو طرف یعنی مدیون و داین معلوم نباشد یعنی هر دو جاهل به مقدار باشند و همچنین است اگر طلبکار عالم باشد و مدیون جاهل. ولی اگر طلبکار جاهل باشد و مدیون عالم،پذیرش چنین ابراء مجهولی مشکل است . ولی به نظر می آید انگیزه مدیون برای تحقق ابراء ملاک نیست مگر آنکه عدم ذکر واقعی باعث ایجاد ضرر و غرر و