دانلود پایان نامه
اولی مشمول ماده 142 ق.آ.د.م خواهند شد.
در پاسخ به سوال دوم با اذعان داشت که علت آنکه دعوای متقابل محسوب نمی شوند آن است که اولا طرح اینگونه دعاوی نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد و اصل آن است که هر چیزی در روال دادرسی نیازمند دادخواست برای ابراز ارائه نداشته باشد دعوا به حساب نمی آیند در حالی که دعوای متقابل چون یک دعوای مستقل با تمام خصوصیات آن است ، تمام شرایط را باید داشته باشد . یکی از آن شرایط طرح دعوای متقابل در قالب دادخواست است . ثانیا در این ماده مواردی پیش بینی شده است که ضمن دفاع در ماهیت دعوا ، خوانده به آن اشاره و استناد می نماید . در اجرای ماده 142 ق.آ.د.م صرف اظهار و اثبات هبه طلب و ابراء توسط خوانده در مقام دفاع ، کافی بوده و دادگاه در صورت اثبات قضیه مطروحه ملزم به لحاظ آن در حکم صادره می باشد . به طور مطلق بیان ابراء یا هبه طلب نسبت به ادعای خواهان از ناحیه خوانده نوعی دفاع ماهوی در برابر دعوای اصلی است و تقدیم دادخواست در هر صورت لازم نمی باشد . احراز آن مستلزم رسیدگی قضائی بر اساس دفاع خوانده به اصل ادعای طلب خواهان خواهد بود .
2-3-3-2-2.در ادله
2-3-3-2-2-1.ادعای ابراء یا بخشش دین از طرف منکر
الف) اگر شخصی ادعای طلب از فرد دیگری را داشته باشد ولی نفر دوم بگوید مدعی ذمه مرا ابراء و یا هبه کرده است ، در این صورت نفر اول فقط باید سبب یا سند طلب خود را دال بر محق بودن را ، ارائه دهد و یا نفر اول در صورت عدم ارائه بینه ، برای اثبات حقش باید سوگند یاد کند و در عین حال نفر دوم باید ابراء یا هبه طلب را ثابت کند به عبارت واضح تر اینکه نفر دوم مدعی می شود و مدعی اول هم به منکر تبدیل می شود ، علت این جابه جایی به خاطر وجود اصل عملی بقای دین می باشد که نفر دوم باید خلاف آن را که ابراء یا هبه دین است ثابت کند.
ب) وقتی کار منتهی به سوگند مدعی اول شود ، سوگند وی باید معطوف به اثبات حق خویش باشد و لزومی ندارد سوگند عطف به عدم ابراء و یا عدم هبه طلب شود زیرا اصل عملی و اطلاق بقاء دین بعد از اثبات حق به وسیله ی ارائه سند طلب و یا سوگند به حق به کمک مدعی اول می آید و وی را از هر سوگند و ادله دیگری بی نیاز می کند .
ج) ادعای منکر در هبه یا ابراء شدن از بدهی نوعی اقرار ضمنی به اصل بدهی می باشد زیرا ابراء فرع بر ثبوت بدهی است پس ادعای ابراء یا هبه دین اقتضا می کند که بدهی ثابت است .
د) اگر منکر بگوید که مدعی مرا از دعوا ابراء کرده است این بیان پذیرفته نمی باشد زیرا ابراء مربوط به چیزی است که در ذمه ثابت باشد ولی دعوا در ذمه ثابت نیست . واضح است که هبه دعوا در این خصوص موضوعیت ندارد زیرا حق دعوا مال به حساب نمی آید و از مقوله تعریف هبه خارج است .
2-3-3-1-2-2.ابراء یا بخشش دین بعد از سوگند منکر
اگر مدعی چیزی برای اثبات سندی نداشته باشد و برای اثبات ادعای طلب خود حتی سوگندی یاد نکند و اگر قاضی خوانده را سوگند دهد و او نیز بر نفی دین سوگند یاد کند و دادگاه به استناد سوگند منکر (خوانده ) به عدم ثبوت دین حکم دهد ولی مدعی همچنان به ادعای خود اصرار ورزد مدعی کماکان خود را طلبکار بر تعهد طبیعی و اخلاقی می شمارد . اگر در این وضعیت دین را ابراء یا هبه کند ، به نظرم دو عمل حقوقی مزبور صحیح است بلکه چنین تصرفاتی تابع اصل ملکیت می باشد ، اگر چه سوگند منکر ادعای مدعی را ثابت می کند ولی از آنجایی که حکم دادگاه در این گونه موارد حکم ظاهری است . اگر محکوم علیه بداند که حکم دادگاه خلاف واقع است می تواند مطابق علمش با رعایت قاعده لاضرر و عدم تضرر به محکوم له عمل کند . در نتیجه مدعی میتواند در آن مال هر نوع تصرفی که باعث ضرر به محکوم له و شخص ثالث نمی شود را انجام دهد .
2-3-3-2-2-3.رجوع شاهدان بعد از ابراء یا بخشش دین
اگر استناد دادگاه به بدهکاری خوانده شهادت شهود باشد و مدعی ذمه آن فرد را ابراء یا هبه کند ، سپس شاهدان از شهادتشان رجوع کنند ، در اینجا باید بین ابراء و هبه دین تفکیک قائل شد . پس اگر مدعی قبل از رجوع شاهدان ، ابراء کند ، مشهودعلیه بدهکار نخواهد بود و خوانده هم حق مراجعه به شاهدان را ندارد زیرا اولا به دلیل عدم تولید زیان و ضرر به مشهودعلیه و ثانیا ابطال بدهکاری به واسطه ابراء که ماهیت آن اسقاط ذمه است و در نتیجه با سقوط بدهکاری قبل از رجوع شاهدان از شهادتشان ، شاهدان هم بدهکار نخواهند بود .
اگر خواهان قبل از رجوع شاهدان ، ذمه خوانده را هبه کند از نظر ساختار حقوقی یک وجه این است که ، مشهودعلیه حق مراجعه به شاهدان را از باب سببیت ضرر،دارد زیرا هبه ، در حکم پرداخت به حساب می آید و حق مطالبه در صورت محق بودن برای خوانده محفوظ است. وجه دیگر آن است که شاهدان، بدهکار نخواهند شد چون زیانی به مشهودعلیه مترتب نشده چون هبه طلب باعث سقوط تعهد بدهکار می شود . به نظر می آید وجه اول مورد پذیرش باشد زیرا سقوط تعهد به واسطه هبه ای که در حکم ایفای تعهد است ، صورت گرفته و این همان بدهکار بودن خوانده را می رساند که به سبب شهادت شاهدان به وجود آمده که همان مقدار برای ایجاد ضرر به مشهودعلیه کفایت می کند . پس ضرر ایجاد شده و بدهکاری مشهود علیه را رقم زده و مسلما حق مطالبه برای مشهودعلیه از شاهدان بعد از رجوع شهادتشان باقی است.
2-3-3-2-2-4.اثر اقرار مدیون بعد از ابراء و بخشش دین
به طور کلی اقرار مدیون ، شرط تحقق ابراء و هبه طلب نیست .
در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، دائن را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد(محقق داماد ،1381 :266). انکار با اقرار مدیون به دین ملاک برای امکان ابراء نیست پس دلیل محکمی برای پذیرش علم اجمالی به دین برای دائن می توان در نظر گرفت چون در ابراء نقش فیزیکی مبرا ملاک نیست و آنچه مهم است فقط وجود سبب دین است که خود دائن در تشکیل آن نقش دارد . اقدام ابراء دائن منطبق با قاعده فقهی اقدام و اتلاف است.
پس انکار مدیون مانع ابراء نخواهد بود. ولی مانع هبه می باشد چون هبه دارای تشریفات قانونی است که با وجود انکار ، قبولی از طرف مدیون امکان پذیر نیست از آنجایی که اصل ، بقای دین و استصحاب است مدیون باید برای اثبات ادعای خود بینه ارائه کند که یا سبب دین موجود نبوده و یا دین به یکی از اسباب سقوط تعهد،ساقط شده .
2-3-4.ایجاد اصل(ابراء یا بخشش دین)
اگرچه قبولی شرط وقوع ابراء نیست ولی اگر مورد تایید مدیون قرار گیرد دلیل بر تبدیل ابراء به هبه دین نیست، بلکه در این صورت باید به قصد طلبکار رجوع کرد.رویکرد جامعه حقوقی به صورتی است که به جای تعدد مطلوب نهادهای به ظاهر متعدد باید به وحدت مطلوب با یک نهاد اصیل گرایش پیدا کند.روش مرسوم و معمول فقها و حقوقدانان ، این که ابتدا حقیقت یک عنوان را بررسی می کنند و یا فرآیند یک عمل را مدنظر قرار می دهند که آیا برای آن می توان عنوان حقوقی بار کرد یا خیر ؟! و سپس حکم می دهند که آیا مثلا قصد طرفین و انشاء اراده آنها در تحقق آن تاثیری دارد یا نه!؟
اثبات یک قاعده یا ایجاد یک اصل در جایی کاربرد دارد که در مقام شک و تردید باشیم ولی اگر قصد بر اساس اراده محض و یا قرائن و شواهد قابل اثبات باشد جای جاری شدن اصل ایجادی نیست. در صورت عدم وجود اماره و عرف حاکم آن محل و سابقه رابطه تجاری باید یک نهاد را حاکم بدانیم .اگر لفظی دال بر هر یک از دو نهاد باشد آن نهاد مورد نظر جاری می شود اگر تردید در آن لفظ شود که آیا نیاز به قبول دارد یا خیر،باید اصلی را بوجود آورد.به نظر می آید تردید در این دو نهاد،ابراء لیاقت آن را دارد که با وجود استثنایی بودن به عنوان اصل به حساب آورد.برای اثبات این ادعا می توان به چند دلیل استناد کرد :
اما نکته اینکه قانون ، معامله را تحت سلطه یک نفر می داند آن است که در آن ، تصرف با شأن یک نفر مرتبط باشد و به شأن افراد دیگر مرتبط نباشد حتی اگر ماده قانونی در بیان تعریف معامله مورد بحث ، ذکری از ایقاع بودن آن نکرده باشد ولی فرآیند عمل فاعل و نگاه قانونگذار به تصرف یک طرفه بدون ضرر به غیر باشد دیگر نیازی به دلیل مجدد برای اثبات ایقاع بودن آن معامله ، وجود ندارد مثل ابراء و در مقابل اگر قانون معامله ای را تحت سلطه دو جانبه بداند و شأن دو طرف مقابل را مدنظر گرفته باشد دیگر نیازی به ذکر و اثبات عقد بودن آن عمل حقوقی نیست مثل بخشش دین به مدیون .
در مراتب فوق قاعده عقلی حکم به ماهیت عمل حقوقی می کند . چرا که قاعده عقلائی و اطلاق عمل اقتضا می کند که بخشیدن دین در ظاهر با شأن یک نفر ( دائن )در ارتباط است نه مدیون لذا تنها او ولایت بر دین دارد بنابراین پس از اقامه دلیل بر صحت عمل که همان قاعده تصرف تسلیط برحق دینی است دیگر نیاز به دلیل ایقاع و عقد بودن نیست چون قاعده عقلی شأن یک طرفه که همان ابراء است ، اقتضا دارد و عرف آن را می پذیرد.
1-ابراء ایقاع و بدون تشریفات است و به نفع مدیون است:.نوع قانونگذاری و شالوده آن در قانون مدنی ایران برخلاف قانون تجارت،به نفع مدیون پایه ریزی شده است.یکی از صریحترین و سریعترین نوع نفع گزینی به بدهکار در قانون مدنی،بحث ابراء است.
2-حقوق تطبیقی :در اکثر حقوق کشورها(مثل انگلیس و فرانسه و…)برای اسقاط دین،ابراء را مورد پذیرش قرار داده اند که حرفی از هبه دین به میان نیاورده اند.اگرچه اختلاف در ماهیت ابراء در رژیم حقوقهای مختلف وجود دارد ولی نوع نهادی که نتیجه آن اسقاط باشد را ابراء می دانند نه هبه.با این توضیح تردید در پذیرش هبه طلب در فقه و حقوق کمی جای ابهام است که در حقوق،متوسل به کلمه “مال”در ماده 795 قانون مدنی شده اند و آن را تفسیر موسع کرده اند و به آن استناد می کند و دلیل دیگری پیدا نشده است.در فقه هم اختلاف است که با وجود ابراء قائل به چشم پوشی از هبه دین می کنند،ولی در مورد پذیرش ابراء هیچ شک و شبهه ایی وجود ندارد.
3-حکومت اخص با سبب مستقیم:ابراء یک ایقاع دو طرفه احسانی و رضایی است و با سبب مستقیم پی به حصول نتیجه خود یعنی سقوط تعهد میرسد،به عبارت دیگر ابراء سبب مستقیم سقوط منفی تعهد است،در حالی که هبه طلب سبب غیر مستقیم سقوط می باشد،سقوط قرارداد با واسطه تملیک مافی الذمه مدیون حاصل می شود. در ابراء اگرچه دایره اجرایی آن محدود در حق دینی است ولی با سبب مستقیم می باشد ولی دایره شمول هبه گسترده است و شامل حقوق عینی و دینی می شود و در حقوق دینی با سبب غیر مستقیم سقوط انجام میشود.که ظاهر امر تداخل عام با سبب غیر مستقیم و خاص با سبب مستقیم بوجود می آید که خاص بی واسطه بر عام با واسطه ورود پیدا میکند و حاکم میشود.
ایقاع را میتوان به دو گروه تقسیم کرد:ایقاع یک طرفه(احیاء اراضی موات و تحجیر و حیازت مباحات و اعراض)و ایقاع دو طرفه(ابراء و فسخ و اخذ به شفعه و وصیت عهدی و طلاق).بحث استثنایی بودن ایقاع دلیل بر اخص بودن و خصوصیت داشتن آن امر خاص(حق دینی)است.پس می توان قاعده حکومت اخص را جاری کرد یعنی جایی که انصراف از حق دینی مطرح باشد باید به اخص باسبب مستقیم(ابراء)جای محل داد.
4- اجرای غالب در قدر متیقن:محل اجرای منحصر ابراء در سقوط تعهد در حقوق دینی است ولی مورد اجرای غالب هبه در حقوق عینی است،در مواردی هم حقوق دینی اجرا میشود.در عرف غالب انصراف از طلب مخاطب،محتاج به قبول نیست.
وجود یک نهاد حقوقی و پی بردن به ماهیت آن باید به مبنای وجودی آن توجه کرد یعنی سقوط تعهد مبنای ابراء و هبه دین است،به عبارت دیگر قدرمتیقن سقوط با کمترین تشریفات انجام میشود که مورد شناسایی قانون و فقه قرار گرفته است.قدرمتیقن ابراء،سقوط مستقیم آن است،توجیه این استدلال با یک مثال قابل توجه است،اگر فردی دین مدیون خود را به آن بخشیده،اگر فرد قبول هم نکرده باشد سقوط تعهد انجام میپذیرد زیرا حداقل وجودی سقوط،ایجاب طلبکار و اطلاع به مدیون است که انجام شده است حتی اگر قبولی صورت گیرد و منظور طلبکار ابراء باشد،سقوط تعهد انجام میشود ولی اگر منتظر قبولی مدیون باشد،هبه طلب به مدیون صورت میگیرد.
ابراء برای سقوط تعهد بوجود آمده است که کاربرد دیگری برای آن قابل تصور نیست ولی در هبه کاربرد غالب آن تقدیم همراه با قصد طرفین انجام میشود و در قانون،تسری آن به طلب به خاطر وجود مال است.اگر به زیربنای پیدایش این دو نهاد رجوع کنیم،میبینیم که فقها این دو نهاد را بر پایه منت و عدم قربت بنا نهاده اند که کاربرد غالب هبه،عین است ولی در مقابل کاربرد ابراء،دین است.
5-اجرای اصل لزوم:اصل حاکم بر عقود و ایقاعات لازم بودن(لزوم) است.ابراء،ایقاع لازم و غیر قابل رجوع می باشد ولی اصل اولیه در هبه،جایز بودن است که اگر موهوبه آن طلب باشد در مرحله قبولی از ناحیه بدهکار،تلف شده محسوب میشود و با با واسطه آن هبه تبدیل به هبه لازم و غیر قابل رجوع میشود.بخاطر همین در صورت شک در عقد هبه،جایز بودن آن را باید استصحاب کرد نه لزوم هبه.پس استحکام بنیادی در ابراء با هر اصلی قابل تحلیل است.
6-چارت قانون نویسی:در قانون مدنی،ابراء را در ستون سقوط تعهدات آورده است و اسمی از هبه دین نیاورده