دانلود پایان نامه
عوض نماید عوض به صورت بخشیده مالی با انجام عملی طبیعت عقد هبه مجانی بودن و بلا عوض بودن است شرط عوض هم آن را معوض نمی سازد و این شرط جنبه اصلی ندارد و تخلف از آن موجب خیار خواهد شد.طبق اصل ، در مورد هبه باید علم تفضیلی به مورد هبه وجود داشته باشد . اقرار به هبه اقرار به قبض عین موهوبه نمی باشد .
واهب باید مالک مالی باشد که هبه کند (ماده 797 ق.م) البته هبه ممکن است فضولی منعقد شود که در این صورت قدرت بر تسلیم در زمان اجاره شرط صحت است . اگر مال مورد هبه مشاع باشد قبض آن نیاز به اذن شرکاء دارد ولی اگر بدون رضایت شرکاء هم به قبض دهد قبض صحیح است و هبه واقع می شود زیرا که عدم تصرف در مال شریک یک حکم تکلیفی است و نمی تواند اثر حکم وضعی که صحت قبض است را از بین ببرد . مال موهوبه را با قید حق طلبکار می توان به شخص ثالث هبه کرد و نیازی به اجازه مرتهن ندارد ولی قبض آن نیاز به اذن مرتهن دارد .
قبض مورد هبه عبارتست از دادن عین موهوبه به تصرف متهب به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات باشد و فوریت در قبض به شرط صحت نیست.اگر قبل از قبض متهب مال موهوبه را تلف کند یا سبب تلف آن شود هبه به خاطر انتفاع موضوع و عدم قبض و وقوع ، باطل می شود و متهب در مقابل واهب مسئول است.قبض کلی در معین به تعیین مقدار معین و قبض آن یا قبض تمام آنها به عمل می آید و همچنین هبه مال کلی به دلیل امکان قبض عرفی صحیح است .
رجوع در هبه عمل حقوقی است با هر عملی که نشانگر رجوع باشد محقق می شود لذا اگر بعد از قبض واهب مال موهوبه را بفروشد نشانه رجوع است.فرق بین رجوع و فسخ : رجوع به معنی استرداد عین است و در موردی است که عین موهوبه موجود و تغییری درآن حاصل نشده است . بر خلاف فسخ که منحل نمودن و بر هم زدن عقد است مانند اشتراط خیار.
ملاحظه:هبه دین،اساسا هبه مانند بیع از اسباب تملیک است و از عقود به شمار آمده و به قبول نیاز دارد در مورد هبه طلب به مدیون اتفاق نظر وجود دارد ولی درهبه طلب به غیر مدیون اختلاف نظر است دکتر کاتوزیان عقیده دارند که این امکان وجود دارد ولی دکتر امامی معتقدند : دائن نمی تواند طلب خود را به شخص ثالث هبه کند زیرا واهب نمی توان آن را به قبض شخص ثالث بدهد و آنچه بعدا مدیون در مقام ایفاء تعهد می دهد دین نیست بلکه یکی از افراد کلی (دین ) است . به نظر نگارنده نظر اول اصح می باشد زیرا ملاک قبض عرفی است پس مال کلی را می توان به قبض هم مدیون و هم غیر مدیون در آورد .

2-مبانی و مقایسه ابراء و بخشش دین از حیث ماهوی

طرح بحث: در این فصل به کنکاش تغایر بین ابراء و بخشش دین از منظر فقهی و حقوقی با دیدگاه نظری به بیان قیاس منطقی و بازتاب آن در ساختار تشخیصی دو نهاد مشارالیه و ترسیم نمودن تعلقات، ثبوت و اثبات نهاد حقوقی خواهیم پرداخت و همچنین به مبانی قابل فتوح در ابوابی همچون اهداف تاسیس دو نهاد ، اثبات در دعاوی و ایجاد اصل در مقام تردید اشاره خواهیم کرد.
این فصل محور اصلی رساله را در بر می گیرد چون عنوان پایان نامه اقتضای وجوب درج این مطالب را دارد که در فصل مزبور به طور تخصصی به بیان نظریات فقها و اساتید فقه و حقوق می پردازیم و در پی برگزیدن نظر اصح به این سوال که آیا در ورای دو نهاد مذکور یک اعتبار حقوقی در دو عنوان هستند یا دارای دو اعتبار حقوقی مجزا ؟! در صورت تردید کدام یک حاکم می باشند ابراء یا هبه طلب؟!چگونگی اثبات اراده تشکیل دهنده نهاد در قالب مقررات آیین دادرسی مدنی؟!
این فصل مشتمل بر مطالب ذیل می باشد :
گفتار اول: مقدمه
گفتار دوم : مقایسه ماهوی و حکمی ابراء و بخشش دین
گفتار سوم : مبانی ابراء و بخشش دین
گفتار چهارم : نتیجه

2-1.مقدمه
2-1-1.کلیات
آثار اختلاف میان ابراء و بخشش دین میان فقها ، در قانون مدنی هم ملحوظ است . در فصل نوزدهم این قانون در ماده 806 هرچند مورد قانون هبه می شود ولی روشن است که ابراء نیز نوعی بخشش بدهی به مدیون است و چون در ماده 795 ق.م هبه عقدی تملیکی شمرده شده است از اینجا می توان نتیجه گرفت قانونگذار ، ابراء را یک عقد تملیکی می داند . در حالی که در مبحث سوم همان قانون در ماده 289 ابراء را تعریف کرده و این تعریف (هرچند روشن است و اراده قانونگذار را شفاف سازی کرده است ) حکایت از آن دارد ابراء اسقاط است(جعفری لنگرودی ، 1357 :14) نه تملیک . به طریق اولی ابراء ایقاع می باشد نه عقد .
مفهوم ابراء با بخشیدن طلب به مدیون شباهت زیاد دارد، چنان که برخی از نویسندگان هر دو را یک عمل حقوقی انگاشته اند. با وجود این، ماده 806 ق.م برای بخشش طلب به مدیون عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است (کاتوزیان،1384 :501 و502)ولی ابراء را نباید با هبه طلب به مدیون اشتباه کرد، ابراء وسیله اسقاط طلب است، در صورتی که هبه طلب به مدیون که در ماده 806 ق.م آمده است، موجب انتقال طلب از طلبکار به بدهکار خواهد بود. از جهت تقسیم اعمال حقوقی، ابراء ایقاع است، در حالی که هبه طلب به مدیون عقد می باشد. مناسب است اضافه کنیم که پس از تحقق عقد هبه و انتقال طلب به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه ساقط می گردد. به همین جهت، طبق ماده 806 ق.م، هبه مزبور قابل رجوع نیست چه آنکه سقوط دین از ذمه مدیون پس از عقد، در حکم تلف مال موهوب خواهد بود که پس از آن، واهب حق رجوع ندارد. نتیجه تفاوت ابراء و هبه، اختلاف آن دو در آثار و احکام حقوقی می باشد، مثلاً در هبه طلب به مدیون طلب مورد عقد (طبق قاعده کلی عقود) باید معلوم و معین باشد، در صورتی که معلوم و معین بودن مورد ابراء لازم نیست و هر گاه کیفیت یا کمیت طلب مجهول یا مردد باشد، ابراء ذمه مدیون نسبت به آن صحیح خواهد بود(شهیدی،1385 :133).
2-1-2.مستنبطات قانونی
2-1-2-1. مستنبطات ماده 289 ق.م (ابراء)
همانطور که قبلاً اشاره شد ماده 289 قانون مدنی ابراء را به این عبارت تعریف می کند:«ابراء عبارت است از اینکه دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند». این تعریف، مفهوم «ابراء» را به ذهن می رساند، ولی نیاز به تحلیل دارد تا اشاره هایی که در آن است توضیح داده شود:
1- ابراء نیز مانند ضمان و رهن عمل حقوقی تبعی است و اعتبار و نفوذ آن تابع وجود دین است. بنابراین، اگر پس از سقوط دین (به دلیل وفای به عهد یا تهاتر و مانند اینها) واقع شود، بدون موضوع و بی اثر است. همچنین است موردی که ابراء پیش از تحقق دین رخ می دهد (ابراء مالم یجب). برای مثال، اگر وارثی پیش از مرگ مورث، مدیون او را ابراء کند این اقدام طلب را از بین نمی برد.
2- ابراء به اراده طلبکار واقع می شود و او به این عنوان از حق خویش می گذرد. بدهکار، نه تنها در وقوع ابراء سهمی ندارد، توان رد عملی را که درباره دارایی او واقع شده است پیدا نمی کند. پس، باید ابراء را در شمار ایقاعات آورد.
3- شاید از تعریف به دشواری برآید که موضوع ابراء حق دینی است نه عینی. لیکن، عنوان «سقوط تعهدات» برای فصل ششم قانون مدنی و مفهوم عرفی ابراء و به ویژه واژه دائن این اجمال را برطرف می کند و معلوم می شود که مقصد اسقاط حق دینی است، مفهومی که چهره مخالف آن را «تعهد» می نامیم و معادل واژه «طلب» است.
4- در ابراء، طلبکار از حق خود می گذرد و آن را نباید با مبادله طلب اشتباه کرد. در اثر ابراء، بدهکار هیچ چیز به دست نمی آورد رها می شود. طلبکار نیز، بدون داشتن انتظار عوض، از حق خود به اختیار صرف نظر می کند. کاری که بدین گونه حق را به رایگان از صاحب آن می گیرد و به دیگری هم نمی دهد، در اصطلاح «اسقاط حق» می نامند.
5- واژه «اختیار» نشانه ان است که ابراء کار ارادی و مبتنی بر انشاء اسقاط است و باید به اختیار صورت پذیرد. سقوط قهری حق را که در اثر تهاتر یا مالکیت ما فی الذمه رخ می دهد نباید در قلمرو ابراء آورد. همچنین ابرائی که به اکراه واقع شود نافذ نیست.
6- وصیت به ابراء ایقاع است و نیاز به قبول موصی له (بدهکار) ندارد.
7- اراده طلبکار ممکن است به عنوان ابراء دادن رسید صوری اعلام شود.
8- شرط عوض در ابراء باعث معوض شدن آن و بطلان ابراء نمی شود.
9- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده نافذ است.
10- ابراء به قصد فرار از دین در برابر طلبکاران قابل استناد نیست.
11- علم اجمالی به موضوع ابراء کافی است (ماده 216 ق.م) زیرا هدف ابراء گذشت و ارفاق است.
12- ابراء یکی از کسانی که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند، باعث ابراء همه آنان است، مگر اینکه معلوم شود مقصود اسقاط رجوع و اقامه دعوی بر شخص معین است(کاتوزیان ،1384 :499 و 450)
2-1-2-2. مستنبطات ماده 806 ق.م(بخشش دین)
همانگونه که قبلا بیان شده ماده 806 ق.م بخشش دین را اینگونه تعریف کرده : هرگاه داین ، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد.این تعریف، مفهوم «هبه طلب به مدیون» را به ذهن می رساند، ولی نیاز به تحلیل دارد تا اشاره هایی که در آن است توضیح داده شود :
1-هبه طلب،جزء حقوق تبعی است . نفوذ آن متکی به وجود ذمه ای است که سبب آن وجود داشته باشد.
2-هبه ، عقد است و با توفق طرفین به انضمام قبض واقع می شود و هر دو طرف سهمی در تشکیل دارند .
3-هبه از عقود عینی است یعنی قبض در آن شرط است . موضوع هبه طلب ، حق دینی است نه عینی که مقصود تملیک حق دینی است و منجر به سقوط قرارداد می شود .
4-در هبه طلب ، واهب ، طلب خود را به تملیک متهب در می آورد که نوعی انتقال طلب صورت می گیرد اگر متهب همان مدیون باشد انتقال طلب تبدیل به مالکیت ما فی الذمه مدیون می شود و بدینگونه هبه طلب منجر به سقوط تعهد خواهد شد. اثر مستقیم و موضوع انشاء واهب ، جابه جایی حق است نه اسقاط حق (کاتوزیان ، 1390 ، ص360 ) دلیل ملتزم شدن واهب ، از بین رفتن موضوع آن همراه با تحقق تملیک است و نباید آن را به ماهیت عمل حقوقی منسوب کرد (همان )
5-هبه طلب اکراهی ، غیر نافذ است .
6-وصیت به هبه طلب نیاز به قبول موصی له دارد .
7-اراده طلبکار ممکن است به عنوان بخشش طلب به مدیون در قالب معاطات و دادن سند طلب صورت گیرد.
8-شرط عوض در هبه طلب صحیح است .
9-هبه طلب به قصد فرار از دین غیر نافذ است
10-اصح آن است که علم تفضیلی در بخشش طلب لازم است
11-هبه طلب در مسئولیت تضامنی در حکم ایفای پرداخت است متهب به عنوان قائم مقام طلبکار خواهد بود . مصداق هبه طلب در مسئولیت تضامنی همان انتقال حق مالک به غاصب است ( ماده 321 ق.م)

مطلب مرتبط :   علمى، سیاستگذاری، فرهنگ، سیاست، علمى،، فرهنگىتحقیق

2-2.مقایسه ماهوی و حکمی ابراء و بخشش دین
موارد عمومی و مشترک ابراء و هبه طلب در فصل قبل اشاره شده و در این مبحث به تشریح موارد افتراقی و مسائل شبهه برانگیز خواهیم پرداخت.
تملیک قطعی و بدون عوض به دیگران را که خالی از قصد قربت باشد هبه مجانی می گویند. اساسا هبه مانند بیع از اسباب تملیک است نه اسقاط و از عقود به شمار آمده و به قبول نیاز دارد. دو نوع هبه مطرح است هبه عین و هبه دین.هبه عین با ابراء ارتباطی ندارد؛ زیرا ابراء در مورد اعیان نیست، همچنان که هبه دین به غیر بدهکار نیز به ابراء ربطی ندارد؛ چون ابراء،اسقاط ذمه بدهکار است نه غیر او. هبه دین تنها در موردی که بدهی به خود بدهکارهبه شود اثر ابراء را دارد؛ اگر چه در صحت این مورد بین فقیهان اختلاف نظری وجود ندارد.
با بیان فوق، فرق هبه مجانی با ابراء مشخص می شود؛زیرا مدلول هبه تملیک است که در آن مالی از ملک انسان خارج می گردد و در حیطه ملکیت دیگری وارد می شود، در صورتی که ابراء اسقاط است و فقط باعث اخراج از ملک می گردد. از طرفی دیگر هبه به عین خارجی اختصاص دارد و به صورت مجازی در مورد دین به کار می رود، در حالی که ابراء به ذمه اختصاص دارد. فرق سوم این است که هبه،مشروط به عدم قصد قربت است، با وجود قصد قربت دیگر هبه نخواهد بود، بلکه صدقه محسوب می شود، در حالی که ظاهرا ابراء،مشروط به عدم قصد قربت نیست. البته فایده هبه دین همان فایده ابراء است که سقوط دین باشد، ولى سقوط دین در هبه به دلالت التزامى است ولى در ابراء، به دلالت مطابقى مى باشد و این نیز فرق دیگرى است که بین آنها وجود دارد.
در این گفتار به تشریح موارد فوق خواهیم پرداخت:
2-2-1.تعریف ابراء و بخشش دین
در حقوق مدنی ابراء و هبه دین ریشه در فقه اسلامی دارد و احکام آن متاثر از فقه امامیه است . که در قانون مدنی موادی را به خود اختصاص داده است . ابراء و هبه طلب عملی تبرعی و رایگان است که به قصد احسان به بدهکار واقع می شود ، ممکن است در ابراء و هبه طلب انگیزه های دیگری نیز دخالت داشته باشد ، ولی در هر حال نوعی گذشت و مدارا وجود دارد . به بیان دیگر هدف از ابراء وهبه طلب معامله و سود جویی نیست بلکه گذشت و ارفاق است.

مطلب مرتبط :   دانلود پایان نامه ارشد با موضوع استاندارد، سیستم‌ها

2-2-1-1.تعریف ابراء
در ذیل با عبارات و برداشت های متفاوت به تعریف تخصصی ابراء خواهیم پرداخت :
1-تعریف ابراء در شریعت یعنی اسقاط حق بر ذمه دیگری از سوی صاحب حق است 2- در حقوق مدنی یعنی پایین آمدن یکطرفه دائن از حقی که بر ذمه مدیون دارد . 3-ابراء در اصطلاح فقهی یعنی عملی انشائی است که موجب سقوط تعهدات می شود 4- در اصطلاح حقوقی نیز به معنای اسقاط دین به وسیله دائن است 5-در فقه و حقوق مدنی ابراء از نظر حکمی ، ایقاع معین لازم و از نظر ماهوی