دانلود پایان نامه
، اسقاط و تصرف حقوقی یک جانبه می باشد که موضوع آن کلیه حقوق و دیون و دعاوی است 6- در قانون مدنی ایران ابراء طبق ماده 289 ق.م عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرفنظر نماید به عبارت دیگر ابراء ایقاع لازمی است که صاحب حق ، از حق خود می گذرد 7-ابراء در فرهنگ اصطلاحات فقهی چنین تعریف شده است: ابراء عبارت است از اسقاط دائن حق خویش را به طوری ارادی و این تنها اسقاط حق است نه انتقال ملک مانند ابراء ذمه میت توسط دائن(مختاری و مرادی،1377 :12).8- ابراء،گذشت از دین است . ابراء با اراده طلبکار و مالک ایجاد می شود . در ابراء رضایت مدیون شرط نیست . اگر مدیون صراحتا مخالفت کند باز هم ابراء ایجاد می شود . نتیجه ابراء اسقاط دین است بنابراین با ابراء مالی برای مدیون ایجاد نمی شود.9- در اصطلاح فقاهت ابراء به معنی روی گردانیدن از حق دینی است که در سلطه آدمی قرار دارد .10- در متون فقهی و حقوقی،ابراء یعنی انصراف از حق یا تصرف های مالکانه در حق طلب است .دائن رابطه مالکیت خود را با طلب قطع می کند و آن را رها می سازد.11- در کتب حقوقی ابراء ، ترک تسلط و رها ساختن و از دست برداشتن حق دینی است. 12- تعریف قانون مدنی از ابراء ماهیت ایقاعی و اسقاطی ابراء را که منتهی به سقوط یک حق دینی از ذمه مدیون می گردد را آشکار می سازد:الف)استفاده واژه اختیار در ماده 289 ق.م اول،بر آزادی اراده دائن و رضا و رغبت او در اسقاط حق،دوم، هم به معنای وجود قصد انشاء یک طرفی و سوم، هم برای تمایز ابراء از سقوط تعهد به طریق قهری تاکید می کند.ب)گزاره(صرفنظر نماید ) در متن ماده مذکور حکایت از تبرعی و ارادی بودن و لزوم پرهیز از هرگونه چشم داشت و انتظاری از ناحیه دائن دارد.ج)استفاده از واژه دائن در متن ماده تعریف و ماهیت ابراء را در سقوط یک حق دینی جلوه گر می سازد .
2-2-1-2.تعریف بخشش دین
در ذیل با عبارات و برداشت های متفاوت به تعریف تخصصی بخشش دین خواهیم پرداخت:
1-تعریف بخشش طلب به مدیون در شریعت یعنی تملیک دین بر ذمه مدیون است 2-در حقوق مدنی یعنی تراضی دائن و مدیون بر کناره کشی از حقی که بر ذمه مدیون است 3- در اصطلاح فقهی عمل انشائی توافقی است که موجب سقوط تعهدات می شود 4- در اصطلاح حقوقی یعنی تملیک دین به وسیله متعاملین 5- در فقه و حقوق مدنی، هبه طلب به مدیون از نظر حکمی ، عقد معین لازم و از نظر ماهوی ، تملیک دین و تصرف حقوقی دو جانبه(تراضی) است که موضوع آن حق دینی قابل انتقال می باشد 6- در قانون مدنی ایران هبه طلب به مدیون طبق ماده 806 ق.م عبارت از این است که هبه مزبور عقد لازمی است که به موجب آن یک نفر طلب خود را به مدیون خویش به وسیله قبض عرفی ، تملیک می کند 7- بنابراین هبه طلب به مدیون ، عقدی است که موجب آن یک نفر طلب خویش را به مدیون خود می بخشد.8- هبه طلب به مدیون ، انتقال دین به خود مدیون است که زوال ارادی تبدیل به زوال قهری ( مالکیت مافی الذمه) می شود . هبه نیازمند توافق متهب برای اثر گذاری خود است و باعث ایجاد حق برای مدیون می شود.9-در کتب حقوقی هبه دین به مدیون،اعمال تسلط و انتقال طلب به مالک دیگری که مدیون دین است نوعی تصرف مالکانه در طلب صورت می گیرد10- در اصطلاح فقاهت بخشش دین جواز تصرف و منتقل کردن طلب به مدیون همراه با نیت سقوط تعهد با سبب عقد هبه است.11- اقباض طلب به وسیله طلبکار به دیگری را هبه طلب می نامند 12-هبه طلب ماهیت عقدی و تملیکی دارد که منتهی به انتقال طلب در صورت هبه ذمه به غیر من علیه و یا سقوط حق دینی در صورت هبه ذمه مدیون می شود . استفاده از فعل بخشیدن در ماده 806 ق.م عطف به مواد 795 و 798 ق.م دارد که حکایت از تبرعی و لزوم قبولی و قبض دارد ( زیرا تملیک مشعر بر قبولی متهب است ) و ماده مزبور نمونه بارز مالکیت مافی الذمه ارادی که بعد از انتقال طلب به مدیون ، اتحاد فاعل و مفعول و وحدت دین و طلب صورت گرفته و باعث سقوط تعهد خواهد شد.
2-2-1-3.ملاحظه
با توجه به تعاریف بالا قدر مشترک بین ابراء و بخشش دین همان ماهیت برائت از مدیون است و این قدر مشترک هم در ضمن اجرای ابراء وجود دارد و هم در ضمن اجرای هبه طلب به مدیون،همین مابه الاشتراک وجود دارد،وقتی که مقروم به لزوم ابراء و تبدیل هبه طلب به لزوم باشیم پس به تعبیر فلسفی مابه الاشتراک غیر از مابه الامتیاز است و محال است که مابه الاشتراک عین مابه الامتیاز باشد یعنی محال است که طریقه رسیدن به برائت در هر دو نهاد به یک روش باشد . بلکه امتیازی که در ابراء یعنی تصرف حقوقی یک جانبه وجود دارد در هبه طلب که تصرف حقوقی دو طرفه است ، وجود ندارد . امتیازات هر یک دارای بازخورد متفاوت در قدر مشترک خویش می شوند پس هر امتیاز دال بر طریق مشترک مابه الاشتراک نیست. در اجرای هر یک از دو نهاد موضعی است که دائن در انتخاب آن آزاد است.

مطلب مرتبط :   مقاله رایگان با موضوع در دوران پیش از اسلام، اصلاح و تربیت مجرمان

2-2-2.کیفیت ابراء و بخشش دین
اگر تصرفی مربوط به حیطه اراده و سلطنت دیگری باشد حتما نیازمند قبول است حتی اگر منتی در آن نباشد مانند هبه طلب ولی اگر مضمون معامله ای فقط به اراده و سلطنت و حق خود متصرف محدود باشد دیگر به قبول دیگران نیازی نیست حتی اگر باعث منتی بر آنان باشد مانند ابراء پس در اولی اهلیت تبرع برای طرف مقابل الزامی است ولی در دومی اهلیت مزبور الزامی نیست ولی اگر قائل به نظریه حفظ حق رد برای طرف مقابل باشیم اهلیت تبرع برای وی باید لحاظ شود .
2-2-2-1.ایقاع بودن ابراء
دو نظر در مورد ماهیت ابراء وجود دارد یا عقد است یا ایقاع ! در ذیل به خلاصه نظریات فقها می پردازیم :
1-ابراء عقد است . (شیخ طوسی ، 1387 هـ ق: 314 ؛ ابن زهره ، 1410 هـ ق: 178 ؛ ابن ادریس 1410 هـ ق:176 ؛ موسوی خمینی ، 1390 ، ج2 :56 ) برای توجیه این نظریه سه دلیل آورده شده است :
الف) ابراء کننده تنها در حق خود تصرف نمی کند بلکه در دارایی بدهکار نیز اثر می گذارد و این اختیار نوعی ولایت بر دیگری است که باید از آن پرهیز کرد . اصل ، عدم امکان تصرف در دارایی دیگری است چه به اثبات و چه به اسقاط ، زیرا ابراء ، تصرف در ذمه غیر است که قاعده تسلیط چنین تصرفی را منع می کند .
ب) ابراء ، مستلزم منت بر بدهکار و تحقیر اوست.
ج) وقتی که داین طلب خود را به مدیون می بخشد ، این تصرف او همان هبه است که فایده ابراء را دارد . مبنای این استدلال ، نفی استقلال ابراء و اسقاط است و آنها را نتیجه عقد هبه می داند.
2-ابراء ایقاع است .(شهید اول ، 1410 هـ ق:101 ؛ یحیی حلی ، 1405 هـ ق:365) برای توجیه این نظریه دو نوع استدلال شده است :
الف ) استدلال نقضی :1-در ابراء ، مالی به دیگری داده نمی شود فقط طلبکار از حق خود چشم می پوشد بی آنکه آن را به دیگری تملیک کند بدیهی است که نیاز به موافقت مدیون نیست بر خلاف عقد هبه طلب.2-در ابراء ، داین از حق مطالبه دین در میگذرد این در اختیار خودش است که حق خود را از مدیون مطالبه نکند و در این حد هیچ منتی را در پی ندارد.3-تنها به جهت نزدیک بودن معنای ابراء و هبه به همدیگر است که گاه ابراء با لفظ هبه بیان می شود نه اینکه ابراء همان هبه است ولی در کل عرف ، لفظ هبه را در این خصوص بر ابراء ، تام و تمام می داند .
ب) استدلال حلی :1-ابراء ، اسقاط است نه تملیک و داین در حقیقت از حق خویش صرف نظر می کند که این امر در اختیار خود اوست بی آنکه موجب تصرف در حق مدیون شود عرف هم این را اثبات می کند.2-در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که از ظاهر آنها می توان عدم اشتراط قبول را در ابراء به دست آورد (عبارتند از آیات 237 و 280 سوره بقره و آیه 92 سوره نساء ).3-اصل عدم اشتراط قبول است . در مقام شک اصل آن است که ابراء به رضایت مدیون نیاز ندارد.4-ابراء ذمه میت صحیح است .که با پذیرش قبول مدیون منافات دارد. و همچنین ابراء ذمه مدیون غایب صحیح می باشد که تاییدی است بر عدم اشتراط قبول در تحقق ابراء.5-با پذیرش مالکیت دین ، حق سلطه اعتباری را در پی دارد پس طلبکار می تواند بدون موافقت مدیون با لحاظ قاعده لاضرر ، از حق دینی خود صرف نظر کند .
3- ابراء ایقاع است و با حفظ حق رد فوری مدیون . این نظر جمع بین دو نظر قبلی است .
نظام حقوقی ما با الهام گرفتن از فقه ابراء را ایقاع می داند و اراده طلبکار را بدون هیچ سهمی برای بدهکار که برای تحقق آن کافی دانسته است . پذیرش حق رد فوری برای مدیون در ابراء زمانی تحقق می یابد که برای آگاهی مدیون از ابراء در همان زمان حق رد برای وی به وجود می آید و این نظریه با پذیرش اعاده حق دینی اسقاط شده با لحاظ قاعده لاضرر منافات ندارد چون عدم اعاده به دلیل تضرر به مدیون معرفی شده ولی اگر ضرر را خود مدیون توجیه کند ، ضرری وجود نخواهد داشت تا مانع اعاده شود و اعاده اسقاط ، دلیلی بر اعاده امر معدوم نیست . محال بودن اعاده اسقاط ، ملازم با قاعده لاضرر است . حق رد به معنای قبولی نیست بلکه به معنای توجیه عدم ولایت بر اموال مدیون است . به مجرد اجرای صیغه ایجاب و اسقاط حق این عمل حقوقی تمام می شود و اگر مدیون مطلع شود و آن را با شرط فوریت رد نکند ، ابراء نافذ است . در ابراء نیز ایقاع بودن آن با رد مدیون و بی اثر کردن آن از ناحیه او ، تعارضی ندارد . مؤید ما وصیت عهدی (ماده 834 ق.م ) است همانطور که حق ردی که برای وصی در زمان حیات موصی وجود دارد با ایقاع بودن وصایت منافاتی ندارد . ابراء با اراده یک طرف تحقق می یابد نفوذ و تاثیر آن از هنگامی است که مدیون به ابراز اراده داین آگاهی می یابد ، به محض آگاهی مدیون از اسقاط دین ذمه او بری می شود و با رد آن ، دین ساقط شده به ذمه باز می گردد پس بدهکار باید اهلیت تبرع داشته باشد زیرا ، رد ابراء یک تصرف تبرعی است.در ضمن حق رد قائل شدن برای مدیون مغایرتی با کیفیت انشاء ایجادی ایقاع ندارد . حال فرض بحث این است که مدیون حق رد آن عمل احسانی (ابراء) را دارد ، عدم رد فرضا که قبول محسوب شود کاشف از وقوع عقد نیست زیرا هر قبولی دلالت بر وجود عقد نمی کند چه فرض بحث این است که پیش از رد مدیون اثر حقوقی کامل از اراده یکطرفی طلبکار پدید آمده بود. قبولی که جزء عناصر عقد است قبولی است که آثار عقد بعد از آن پدید آید نه قبل از آن . پس عدم رد از طرف مدیون ( در تعهد یک طرفی ) جنبه اعلامی دارد نه جنبه تاسیسی (نسبت به آثار قصد طلبکار) .با این توضیح که چون ایقاع چهره استثنایی دارد باید ملاحظاتی را در نظر گرفت:1-سکوت را باید علامت رضا خواند و نشان از عدم رد دانست 2-حق رد برای مدیون فوریت دارد یعنی به محض اطلاع از ایجاب طلبکار ، حق رد را داراست 3-اسقاط حق رد چه به طور صریح چه ضمنی امکان دارد 4-ایجاب طلبکار معلق بر اعمال یا عدم اعمال حق رد مدیون نیست .به صرف ایجاب ، ابراء اثر خود را می گذارد5-حق رد ، نماینده قبولی مدیون نیست 6-حق رد همان حق انصراف در حقوق عمومی و بین المللی(حق انصراف) است.
به نظر ما ، نظریه سوم ( ایقاع بودن ابراء همراه با حق رد فوری برای مدیون) با منطق حقوقی قابل توجیه است در هر حال قانون مدنی نظریه دوم (ایقاع بودن) را پذیرفته است. بنابراین با توجه به نظریات فقها بر ماهیت ابراء ، ابراء ایقاع است و استدلال مخالفان صرفا جنبه غالب بودن روش اعتزالی ها در کلام دارد و از هرگونه دلیل فقهی خالی است.در نتیجه قانون مدنی ابراء را یک ایقاع محض می داند ، یعنی عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیر در ابراء ، طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند ، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد(امیر معزی،1380 :147)به عبارت دیگر طلبکار ، قصد صرفنظر کردن از طلبی را دارد که در ید خویش است این عمل تصرف و دخالت در سلطه دیگری نیست بلکه آنچه مربوط به خود است را بر می دارد و یا رفع می کند بنابراین انشاء عمل حقوقی مزبور نیازی به قبول طرف ندارد و ایقاع است.
2-2-2-2.عقد بودن بخشش دین
در قانون مدنی عقد بودن هبه طلب به هیچ وجه شک و تردیدی نیست چه در قانون مزبور در ماده 795 ق.م صراحتا عقد بودن هبه را ذکر کرده و ماده 798 ق.م برای واقع ساختن هبه قبول متهب را لازم شمرده ضمنا عقدیت آن را تایید می کند . هبه را نمی توان در زمره ایقاعات شمرد چون در هبه آنچه رخ می دهد تملیک است و هر نوع تملیکی در ایقاع راه ندارد هر چند به طور احسانی صورت گیرد زیرا اولا در غیر این صورت مغایر اصل است و به همین خاطر تملیک از هر نوع که باشد مستلزم تراضی است ثانیا عقد بودن هبه در ماده 795 ق.م صراحتا بیان شده است ثالثا تصرف در هبه طلب مستلزم سلطنت دو طرف است یعنی واهب قصد انتقال طلب به مدیون را دارد و این امر تصرف واهب بر مال خود است و طرف مقابل باید قصد پذیرش طلب واهب به خود را کند این امر هم تصرف در مال دیگری است بنابراین انتقال و تمیک طلب در هبه ، قهرا دو طرفی بوده و عقد می باشد.این نکته را نیز باید متذکر شد که عقد بودن هبه طلب و به طور کلی عقود اذنی مجانی به محض وقوع ، تعهدی برای طرفین ایجاد نمی کند .

مطلب مرتبط :   پایان نامه درمورد زبان فرانسه، زبان آلمانی