شرط، ظهور دارد در جعل حق برای مشروط‌له نسبت به مشروط علیه و به همین جهت قاعده سلطنت در حق، مانع از نفوذ تصرف منافی با حق می‌باشد و لذا تصرفات منافی باطل است؛ زیرا تصرف مزبور از سوی فرد دارای سلطنت صادر نشده است و این ادعا که مفاد شرط صرفاً التزام به موضوع آن است و بر التزام حکم تکلیفی مترتب می‌شود نه حکم وضعی امری خلاف ظاهر است. و نشانه آن این است که مشروط‌له می‌تواند مفاد شرط را مطالبه کند یا آن را ساقط نماید.296<br /> عجب اینکه مرحوم سید که در یک جا احداث حق برای مشروط له را نفی نمود و در جای دیگر با تردید از آن یاد کرد؛ در جایی دیگر در توضیح کلام شیخ انصاری(ره) که گفته است: «الاقوی ما اختاره جماعه من ان للمشروط له اجبار المشروط علیه»، می‌گوید: «بل لاینبغی التأمل فیه، فإن المستفاد من الادله ثبوت حق للشارط علی المشروط علیه. بل لایبعد دعوی الاجماع علی هذا المعنی و لذا یصحّ له الاسقاط. و لو کان حکماً تکلیفیاً لم یقبل ذلک، الا تری انه لایسقط وجوب الوفاء بالنذر عن ذمه الناذر إذا أسقط الفقیر الذی نذر له حقه».297
در بخش‌ آینده و در بحث قراردادهای معارض با شروط ضمن عقد با نظرات فقها بیشتر آشنا خواهیم شد.
نتیجه بخش دوم
1. از میان قراردادهای مذکور در این بخش، قولنامه و قرارداد سفارش ساخت به دلیل ماهیت عهدی آنها و حق دینی که توسط این عقود ایجاد می شود، مشمول بحث قراردادهای معارض مورد نظر در این رساله می گردد.
2. موافقین صحت قرارداد معارض ادله ای را در اثبات نظر خود اقامه نموده اند که استوارترین آن تقدم حق عینی بر حق دینی است.
3. با تحلیل و نقد ادله طرفداران قول به صحت و اقامه برخی ادله در تقویت نظریه عدم نفوذ قراردادهای مزبور، قول به عدم نفوذ قراردادهای معارض بر نظریه صحت ترجیح می یابد.

بخش سوم
قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد

بخش سوم) قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد
در این بخش قراردادهای منافی با شروط ضمن عقد را مورد بررسی قرار می دهیم. در آغاز به معرفی بارزترین مصادیق شرط ضمن عقد که توسط قراردادها یا اعمال حقوقی مورد تعارض واقع می‌شوند، می‌پردازیم و سپس وضعیت حقوقی این قراردادهای معارض را ارزیابی می‌نماییم.
فصل اوّل) مصادیق بارز شرط ضمن عقد
الف) اجاره به شرط تملیک
قرارداد اجاره به شرط تملیک از جمله نهادهای حقوقی رایج امروزی است که منشأ پیدایش آن حقوق کامن لاو می باشد. در سال‌های 1938، 1954، 1964 و 1965م. در انگلیس قوانینی برای جلوگیری از سوء استفاده بازرگانان و شرکت‌های مالی از این نهاد وضع گردید. همین امر نشان از اهمیت لزوم ضابطه‌مند بودن این قرارداد است؛ زیرا وضع قانون حرکتی برخلاف جریان کلی و روش متداول حقوق کامن لاو است که قانون نوشته جزء منابع اوّلیه آن محسوب نمی‌شود. در نهایت در سال 1974م. «قانون اعتبار مصرف کننده» (The Consumer Credit Act, 1974) به جای قانون اجاره به شرط تملیک قرار گرفت.
امّا این قرارداد در ایران و حتی در فقه اسلامی سابقه‌ای ندارد. در ایران نخستین بار این اصطلاح در «آیین‌نامه موقت اجرایی اجاره به شرط تملیک» مصوب 1361ش. و پس از آن در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362ش. به‌کار گرفته شد.
در دیگر کشورهای اسلامی نظیر سوریه، لیبی و عراق نیز این نهاد در قانون مدنی آنان موادی را به خود اختصاص داده است و از آن با عناوینی همچون «الایجار الساتر للبیع»، «شراء مؤاجره» و «ایجار مبایعه» یاد می‌نمایند.298
امّا در قانون مدنی ایران به دلیل عدم سابقه این نهاد در منابع فقهی نامی از آن برده نشده است. ما در اینجا برای آنکه به حکم قرارداد معارض با اجاره به شرط تملیک دست یابیم، نخست باید مفهوم و ماهیت این قرارداد را روشن نماییم تا پس از آن احکام و آثار این قرارداد را بتوان به تناسب ماهیت آن دریافت. لذا در ذیل ابتدا تعریف و ماهیت این قرارداد و سپس آثار مترتب بر آن را مورد ارزیابی و بررسی قرار می‌دهیم.
1. تعریف
در کلیه تعاریفی که از قرارداد اجاره به شرط تملیک ارائه شده، بر اینکه این قرارداد نوعی اجاره محسوب می‌شود، تأکید شده است. ماده 189 قانون اعتبار مصرف کننده انگلیس می‌گوید: «اجاره به شرط تملیک – که غیر از بیع معلق است- قراردادی است که: الف) براساس آن، کالا در ازای پرداخت‌های اقساطی توسط مستأجر، اجاره داده می‌شود و ب) ملکیت کالا زمانی به آن شخص انتقال می‌یابد که شرایط مورد توافق توسط مستأجر انجام شود و یک یا چند مورد از موارد زیر تحقق یابد: 1) حق انتخاب خرید توسط مستأجر اعمال شود؛ 2) هرگونه عمل مشخصی که باید توسط هریک از دو طرف انجام شود، انجام پذیرد؛ 3) هر واقعه مشخص دیگری که در عقد معین شده تحقق یابد».299
در ایران در ماده 57 آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 12/10/62 هیأت وزیران آمده است: «اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستأجره را مالک گردد».
مجمع فقه اسلامی د رپاسخ به پرسش بانک اسلامی ابراز نظرکرده است که «این عقد همان عقد اجاره است که در ضمن آن شرط شده است که موجر باید عین مستأجره را بعد از پرداخت تمام اقساط اجرت، به مستأجر هبه نماید».300
از مجموع تعاریف مذکور چنین برداشت می‌شود که کالا پس از عقد در اختیار مستأجر است و در آن حق تصرف می‌یابد و در قبال آن لازم است در طول مدت تعیین شده، مبلغ مورد توافق را به صورت اقساط به موجر پرداخت نماید و تنها در این صورت است که مالکیت کالا به مستأجر انتقال می‌یابد.
چنانکه در تعاریف ملاحظه شد در نحوه انتقال ملکیت اختلافاتی وجود دارد. ظاهر تعریف نخست آن است که نقل ملکیت پس از اتمام اقساط به صورت خودکار انجام نمی‌شود؛ زیرا در پایان مدّت مزبور برای مستأجر «حق انتخاب خرید» قائل شده است. لذا بیشتر به شرط فعل در فقه اسلامی و حقوق ایران شباهت دارد. امّا در ماده 57 آیین‌نامه مذکور، انتقال ملکیت به صورت شرط نتیجه لحاظ گردیده است. این در حالی است که انتقال ملکیت از نظر مجمع فقه اسلامی به سبب هبه صورت می‌گیرد نه شرط بیع؛ ولی مشخص نیست که هبه مزبور به صورت شرط فعل است یا شرط نتیجه.

مطلب مرتبط :   ، جهانگرد، داستان، ببر، مار، (همان:

2. ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک
با وجود اینکه اجاره به شرط تملیک از سوی نهادهای قانونی عقد اجاره دانسته شده است، امّا به سبب اشکال‌هایی که حقوق‌دانان به این نظریه وارد ساخته‌اند، تردیدهایی در خصوص ماهیت این قرارداد به وجود آمده است؛ لذا در ذیل این نظریه‌ها و آراء حقوق‌دانان مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
1.2. بیع:
برخی حقوق‌دانان قرارداد مزبور را یکی از انواع و اقسام بیع دانسته‌اند و معتقدند عقد اجاره در حقیقت یک عقد صوری و ظاهری است که طرفین برای پنهان داشتن عقد بیع و همچنین دریافت ثمن تحت عنوان مال‌الاجاره منعقد کرده‌اند.301 گفته شده است که «اگر غیرمنقولی را اجاره دهد که اجاره‌بها به اقساط داده شود و به نفع مستأجر شرط کنند که پس از دادن تعدادی از اقساط مذکور، حق تملک عین مستأجره را داشته باشد با مشخصات ذیل:
الف) عین مستأجره از تاریخ قبض در ضمان مستأجر باشد؛
ب) مستأجر حق پیش خرید عین مستأجره را که از عقد مزبور تحصیل کرده، در دفتر املاک محل وقوع ملک به ثبت برساند؛
ج) مستأجر حق فسخ اجاره را با رد عین مستأجره و استرداد اقساط پرداخت شده داشته باشد؛ این عقد که «اجاره فروش» نامیده شده، بیع است»302
در نظر مشابه دیگری آمده است، عقدی که در آن مالی به مدت طولانی در برابر اقساط معین در اختیار دیگری گذارده می‌شود و در پایان مدت و پرداخت اقساط، خود به خود به مالکیت متصرف در می‌آید، بیع دانسته شده است. طبق این نظریه عقد تابع قصد واقعی دو طرف است و از آنجا که قصد طرفین در اجاره به شرط تملیک، فروش کالاست و اجاره مقدمه آن قرارگرفته است، از این جهت آنچه واقع گردیده بیع است نه اجاره. و در واقع در این قرارداد اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن و وثیقه گرفتن مبیع می‌باشد.303
به نظر می‌رسد مهم‌ترین دلیل طرفداران این نظریه قصد اصلی طرفین عقد و استناد به قاعده «العقود تابعه للقصود» است. آنان معتقدند قصد در اجاره به شرط تملیک، فروش کالاست نه اجاره آن؛ از آن جهت این قرارداد را می‌بایست عقد بیع دانست. این نظریه در میان حقوق‌دانان انگلیس نیز موافقانی دارد.304
در میان موافقان این نظریه، در خصوص اینکه عقد اجاره به شرط تملیک چه نوع بیعی است، اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را بیع معلق و برخی دیگر بیع اقساطی دانسته‌اند.
1.1.2. بیع معلق
اگر اجاره به شرط تلمیک را بیع معلق بدانیم، تملیک در آن منوط به پرداخت آخرین قسط خواهد بود. بر این اساس در طول مدت اجاره، مالکیت عین برای موجر باقی خواهد ماند و انتقال مالکیت معلق به پرداخت اقساط و انجام تعهدات است. بنابراین مال‌الاجاره پرداخت شده، در واقع بهای عین مستأجره به صورت اقساط می‌باشد و آنچه مورد توافق قرار گرفته، عقد بیع است.
بنا به این رأی اگر شرط تعلیقی موجود در عقد به صورت شرط نتیجه باشد، باید پذیرفت که اجاره موضوعیتی ندارد؛ زیرا اراده باطنی طرفین در حقیقت بیع است که در نهایت واقع گردیده است. در این فرض در زمان انعقاد عقد بیع برای انتقال ملکیت مانعی وجود داشته که عبارت بوده است از قراردادی که انتقال مالکیت را به زمان دیگری موکول نموده است. تفاوت این عقد با عقد «بیع اقساطی» آن است که در بیع اقساطی خریدار ثمن را به اقساط می‌دهد، ولی از ابتدا مالکیت کالا به وی منتقل شده است.305
امّا اگر شرط به صورت شرط فعل باشد، از آنجا که وقوع عقد نیاز به انشای اراده مستأجر دارد که هم زمان با پرداخت آخرین قسط حق تملیک عین را داشته باشد؛ در این فرض انشای مزبور در واقع قبولی است که به ایجاب بیع در زمان انعقاد عقد متصل می‌شود و عقد بیع واقع می‌گردد. در این صورت اجاره به شرط تملیک را اجاره‌ای که با وعده یک طرفی بیع همراه است، تفسیر می‌کنند.
رویه قضایی فرانسه نیز هرجا قرارداد اجاره به شرط تملیک را یک اجاره ساده توصیف کرده، مرادش اجاره به شرط تملیکی بوده است که با وعده یک جانبه بیع همراه شده است.306
بدیهی است در صورتی که اجاره همراه با وعده دو طرفی بیع باشد، علاوه بر موجر مستأجر نیز ملتزم به بیع مورد اجاره می‌گردد و یک تعهد دو جانبه را تشکیل می‌دهد. در این شرایط در زمان انعقاد عقد، بیع بالفعل تشکیل نمی‌گردد، بلکه طرفین تعهد می‌نمایند که در زمان آینده بیع را تشکیل دهند. چنین وضعیتی با بیع معلق ناسازگار است؛ زیرا در وعده بیع، انشای بیع صورت نمی‌پذیرد تا درباره منجزیّت یا معلقیت آن سخن بگوییم.
2.1.2. فروش اقساطی
اجاره به شرط تملیک را باید نوعی فروش اقساطی تلقی کرد. شرکت‌های مالی و اعتباری و بانک‌ها هدف اصلی خود از انعقاد این قرارداد را کتمان می‌کنند و از آنجا که فروش اقساطی کالا یا مال غیرمنقول، مشکلات و مقررات دست و پا گیری دارد، لذا همان بیع را به صورت اجاره به شرط تملیک و در قالبی جدید ارائه می‌کنند تا از مشکلات احتمالی بگریزند. بدین ترتیب هدف اصلی عقد بیع است که در پوشش اجاره منعقد می‌شود. دکتر سنهوری نیز که اجاره به شرط تملیک را با عنوان «الایجار الساتر للبیع» بیان کرده، شاید نظر به همین معنا داشته است.
3.1.2. اشکالات بیع دانستن قرارداد اجاره به شرط تملیک
اگر این قرارداد را بیع اقساطی بدانیم، با اشکالات واضح و روشنی مواجه خواهیم شد که هیچ راه گریزی از آن‌ها نخواهد بود. زیرا قرارداد فروش اقساطی متضمن مالکیت فوری خریدار بلافاصله پس از عقد است. از این رو هرکس که کالای مورد معامله را از خریدار بخرد، مالک آن می‌شود. و به همین جهت ممکن است خریدار پس ار پرداخت چند قسط ورشکسته شود و فروشنده به کالای فروخته شده یا ثمن آن دسترسی نداشته باشد. در حالی که در اجاره به شرط تملیک، مالک کالا به منظور تضمین پرداخت‌ها، به دنبال آن است که مالکیت کالاها را تا آخرین پرداخت، برای خویش حفظ کند.307
گذشته بر اشکالاتی که بر بیع اقساطی بودن اجاره به شرط تملیک وارد است، اشکالات متعددی نیز بر مطلق بیع دانستن این قرارداد (اعم از بیع اقساطی، بیع معلق یا بیع توأم با شرط فاسخ معلق) وجود دارد که در ذیل بیان می‌گردد:
1. بر اساس بند1 ماده 362 قانون مدنی به مجرد وقوع عقد بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. لذا اگر عقد اجاره به شرط تملیک را بیع بدانیم، به ناچار باید بپذیریم که انتقال مالکیت از ابتدای قرارداد می شود. چنین التزامی آثار متعددی دارد که یکی از آن‌ها در سطور بالا بیان گردید. اثر دیگری که انتقال مالکیت از ابتدای قرارداد به دنبال دارد این است که طلبکاران مستأجر می‌توانند اقدام به توقیف مال موضوع قرارداد نمایند. همچنین مستأجر می‌تواند کلیه تصرفات مالکانه خود را – مانند فروش، رهن و . . . – بر روی عین مستأجره انجام دهد. از سوی دیگر، در صورت انحلال قرارداد مذکور، موجر باید تمامی اقساط را به مستأجر بازگرداند، اگرچه می‌تواند به خاطر منافع استفاده شده توسط مستأجر درخواست اجره المثل نماید.
البته در صورت بیع معلق دانستن اجاره به شرط تملیک، باید

مطلب مرتبط :   تعقیب، ترمیمی، کیفری، شاکی، جرایم، بزهدیده