اسقاط، ابراء، دین، مدیون، ذمه، ملکیت

2-2-3.حقیقت ابراء و بخشش دین
از بین بردن حق یا ملکیت را توسط صاحب آن در اصطلاح ، اسقاط گویند که در این صورت شخص حق تصرف خود را از بین می برد ، بدون اینکه آن را به دیگری منتقل سازد ولی در تملیک ، متصرف آنچه را در تصرف اوست به ملکیت فرد دیگری در می آورد. در اولی اسقاط حق مانند ابراء و طلاق و در دومی، انتقال حق است مانند بیع و هبه.
هبه نیز عقدی است تملیکی ، زیرا واهب، مال مورد بخشش را بطور مجانی به ملکیت طرف دیگر در می آورد بنابراین همه تصرفاتی که به انتقال ملکیت منجر می شوند مشمول اصطلاح تملیک واقع می گردند.
در اسقاط ایجاب کننده قصد خود را مبنی بر زایل ساختن ملکیت یا حق خویش انشاء می کند و هدف نخستین آن ازاله اثر حقوقی است ولی در تملیک ، موجب قصد خود را در خصوص انتقال حق به دیگری ابراز می دارد و هدف اولی و اصلی آن انتقال ملکیت است نه ازاله ملکیت به عبارت دیگر تملیک ایجاد حق می کند نه اسقاط حق (جعفری لنگرودی ، 1357 :143 ) میان اسقاط و تملیک رابطه عموم و خصوص وجود دارد ، برخی امور ، اسقاط محض هستند مثل طلاق و برخی نیز تملیک محض ، مانند ارث.در بعضی از تصرفات ،اسقاط و تملیک باهم وجود دارند،ابراء از دین و هبه آن به مدیون متضمن دو معناست :
الف : معنای اسقاط نسبت به داین ، وی با این تصرفات خود ، حق مطالبه دین را از خویشتن ساقط کرده است و از آن به بعد دین مزبور در شمار داراییهای او به حساب نمی آید مانند ابراء که تصرف به اعتبار اسقاط است .
ب: معنای تملیک نسبت به مدیون ، آن که دین به ملکیت او در آمده و به همین میزان بر ثروت او افزوده شده است که اگر تعهد او بخشیده نمی شد ، باید معادل آن را از میان اموال خود(مدیون) جدا می کرد و به طلبکار می پرداخت و این همان معنای تملک دین بخشیده است مانند هبه طلب که تصرف به اعتبار تملیک است .

2-2-3-1.حقیقت ابراء
2-2-3-1-1. اسقاطی بودن ابراء
مقصود از بحث ابراء و آثار آن اختصاص به حقوق مالی ندارد ، بلکه همه حقوق شخصی را در بر می گیرد، خواه به آن ابراء گفته شود و خواه گفته نشود چون هیچ دلیل لفظی بر واژه ابراء به عنوان موضوع اثر یا حکمی معین قابل تصور نیست تا لازم شود معنای لفظ ابراء دارای محدودیت است.
ابراء اسقاط است یا تملیک ؟! سه دیدگاه قابل تصور است :
1- ابراء اسقاط است و بر همین مبنا ابراء اعیان صحیح نمی باشد چون قابل اسقاط نیستند .
2-ابراء مانند هبه ، قابل انتقال است و جانب تملیک در آن ترجیح دارد براساس آن ابراء مجهول باطل است.
3- ابراء ، مردد میان اسقاط و تملیک است .
در فقه معروف است ابراء اسقاط است نه تملیک . به عبارت دیگر ابراء ، اسقاط ما فی الذمه می باشد. این تعریف دو عنصر اساسی دارد یکی ، اسقاط و دیگری ما فی الذمه:
الف) ابراء اسقاط است . از تعریف بر می آید که ماهیت ابراء ، اسقاط است نه آنکه تملیک حق یا نقل آن بدون عوض باشد . علامه حلی در این باره می فرماید : ابراء ، اسقاط محض است (علامه حلی ، 1420 هـ ق:91) مقصود از اینکه ابراء اسقاط حق بوده و معاوضی نمی باشد . این است در برابر حقی که مورد ابراء قرار می گیرد عوضی وجود ندارد واین هیچ منافاتی ندارد با اینکه خود ابراء مشروط به عوض باشد مانند هبه طلب معوض که در آن ، عوض در برابر خود هبه طلب است نه در برابر طلبی که هبه می شود .
ب) ابراء به چیزی که در ذمه است تعلق می گیرد . یعنی اولا متعلق ابراء باید حق باشد که قابل اسقاط است نه حکم . که در مقابل متعلق هبه طلب باید حق دینی قابل انتقال است ثانیا آن حق باید بر عهده دیگری ثابت باشد نه آنکه به عین خارجی تعلق بگیرد .
علامه حلی در این باره می نویسد: به نظر فقیهان شیعه ، ابراء مجهول صحیح است ؛ زیرا ابراء ، اسقاط مافی الذمه به شمار می آید ابراء مجهول ، بهتر از ضمان مجهول است چون ضمان ، التزام می باشد در حالی که ابراء اسقاط است . اختلاف فقیهان شافعی درباره ضمان مجهول به ابراء نیز سرایت کرده است آنان دو مأخذ برای این اختلاف ذکر کرده اند : 1– اختلاف در صحت شرط برائت از عیوب 2- اینکه آیا ابراء مانند اعتاق اسقاط محض است یا تملیک مافی الذمه مدیون به خود مدیون است که در پی آن دین از ذمه مدیون ساقط می شود . در این مسئله دو قول وجود دارد : اگر ابراء اسقاط به شمار آید ، آنگاه ابراء مجهول صحیح خواهد بود که نظر ما و ابوحنیفه ومالک همین است ولی اگر ابراء تملیک باشد، ابراء مجهول صحیح نیست ، همچنان که همین ظاهر مذهب شافعی است (علامه حلی ، 1420 هـ ق:91 )
استدلال بیشتر فقیهان برای اسقاط بودن حقیقت ابراء این است که اگر ابراء تملیک باشد به قبول نیاز خواهد داشت زیرا چنین کاری تصرف در محدوده اختیارات فرد دیگری است . از اینرو رضایت او لازم است در حالی که به نظر عرف و شرع ، ابراء به قبول احتیاج ندارد .
رابطه بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به آن ابراء گفته نمی شود.
قانون مدنی ما نیز که از فقها الهام گرفته ، دچار حیرت و سرگردانی شده است . ظاهر ماده 289 ق.م نشان می دهد که قانونگذار آن را اسقاط دانسته است ولی ماده 806 ق.م که در فصل مربوط به هبه آماده و این اماره ای است بر این که اثر مستقیم هبه طلب به مدیون ، جابه جایی حق است نه اسقاط آن (کاتوزیان ، 1390 :360) یعنی طلبکار حقی را که بر ذمه مدیون دارد به وی تملیک می کند ؛ چون هبه ، مفید نقل ملک است .
با مراجعه به وجدان و عرف ، در می یابیم که ابراء ، اسقاط است نه تملیک ، چون وقتی طلبکار می خواهد طلب خود را از بدهکار نگیرد ، ساده ترین راه، آن است که از خود نسبت به مدیون در گذرد و برایش تفاوتی ندارد که از چه لفظی استفاده کند . مهم این است که طلب خود را اسقاط کند . در این راه هرگز به فکر او خطور هم نمی کند که ابتدا حق خود را به ملکیت او در آورد و آن گاه اسقاط کند.
بنابراین ابراء عملی انشائی است که موجب سقوط تعهد می شود و نتیجه آن برائت ذمه مدیون است و حقیقت ابراء عبارت است از اسقاط دین از طرف دائن است و برائت ذمه مدیون ناشی از این مطلب است .
2-2-3-1-2. ارکان اسقاط حق
پر واضح است که ابراء ایقاعی است که موجب اسقاط حق دینی صاحب حق می شود . فرق است بین اسقاط و انتقال یا تملیک حق .
حق موجودی است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده و به همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری از بین می رود . منظور از حق توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن بر قرار گردیده و به نظم عمومی مربوط نیست . زوال ارادی مستقیم حق از ناحیه صاحب حق را اسقاط حق می گویند با توجه بدین تعریف می توان ارکان اسقاط حق و ویژگی های اصلی آن را در سه مورد خلاصه کرد : 1- اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می گیرد : این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می کند 2-از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می گرداند . توضیح اینکه در اسقاط از بین رفتن کلی حق بالذات ناشی از انشاء محسوب می شود ولی در انتقال و تملیک ، حق بالعرض زایل می گردد به عبارت دیگر فقط صاحب حق عوض شده ولی حق کماکان باقی است 3-اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد.
بنابراین اصل مسئله اسقاط که دو عنصر محوری همیشه بای د مورد لحاظ باشد اول اینکه خود آن متعلق قابل سقوط هست دوم اینکه این عامل می تواند او را اسقاط کند ، برابر عنصر اول ، حق دینی قابل اسقاط است و برابر عنصر دومی ، ابراء توسط عامل توان اسقاط دین را دارد . در مسئله مورد بحث هر دو عنصر محفوظ است زیرا اولا ثابت شد که دین ، حق است نه حکم و قابل اسقاط است ثانیا عنوان اسقاط ابراء ، ایقاع ، انشاء و موثر است .
2-2-3-1-3.آثار اسقاط در ابراء
1-به اندازه دین اسقاط شده از دارایی طلبکار کاهش می یابد
2-رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط ، ایقاع است .
3- اسقاط مجهول درست است.
4- اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی تواند آنها را رد کند
5-ابراء اقدام به تلف کردن دین توسط دائن است
6- اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند ضامن حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود زیرا چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده 709 ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.
7- ثبت ایقاعات الزامی نیست.
8- اصل در ماهیت حقوقی اسقاط ، ایقاع است چراکه تنها به اراده مسقط صورت می گیرد .

2-2-3-2.حقیقت بخشش دین
طبق ماده 806 ق.م هرگاه داین طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد بخشش طلب به مدیون ابراء نیست و تحقق آن نیاز به قبول دارد پس عقد است ایقاع نیست و دلیل عدم رجوع این است که در اثر بخشش نیز دین ساقط میشود و مال موهوب باقی نمی ماند به نظر دکتر کاتوزیان هبه طلب به غیر مدیون هم جایز است و قبض عرفی و معنوی آن امکان دارد(کاتوزیان،1380).
2-2-3-2-1.تملیکی بودن بخشش دین
اصل مسئله تملیک دارای دو عنصر می باشد ، اولی اینکه متعلق قابل انتقال و تملیک باشد و دومی اینکه توسط عامل توان تملیک آن باشد.برابر عنصر اول ، حق دینی به عنوان مال کلی لیاقت انتقال و قبض را هم به مدیون وغیر مدیون دارد و برابر عنصر دوم ، هبه طلب محرک تملیک دین می باشد . در قضیه مورد بحث هر دو عنصر لحاظ شده زیرا اولا دین ، حق است و قابل قبض و ثانیا تملیک ماهیت هبه و عقد است .
بیشتر علماء ابراء را اسقاط محض می دانند حالا این بحث مطرح است که آیا هبه طلب نیز اسقاط است و به قبول نیاز ندارد یا آنکه تملیک بوده و نیازمند قبول است ؟ در اینجا دو قول وجود دارد :
قول اول: ابن ادریس هبه دین را علی رغم این که در ظاهر هبه است اسقاط می داند نه تملیک ( ابن ادریس ، 1410:176 ) بنابراین معتقد است که احکام ابراء را دارد نه هبه . پس نه احتیاجی به قبول دارد و نه به قبض . همچنین هبه دین لازم است و رجوع در آن جایز نیست . برای اثبات این نکته استدلال کرده اند که ممکن نیست انسان چیزی را در ذمه خودش مالک شود . اگر چه ملکیت ما فی الذمه را امری معقول می داند ولی می گوید که از نظر عرفی ، هبه دین به بدهکار به معنای اسقاط است نه تملیک .
قول دوم : هبه دین به بدهکار واقعا هبه و تملیک است اگر چه اثرش اسقاط دین باشد . بنابراین رعایت شروط هبه در آن لازم است . از آنجا که چیز هبه شده همان دین در ذمه بدهکار است از این رو قبض نیز فرضا حاصل شده است . علت عدم جواز رجوع در هبه ، لازم بودن عقد هبه نیست ، بلکه علتش آن این است که وقتی دین به خود بدهکار بخشیده شود به مجرد هبه، آن دین از ذمه اش ساقط می گردد؛ چون معقول نیست انسان چیزی را که در ذمه خودش است مالک شود. بنابراین چیز هبه شده وجود ندارد تا رجوع در هبه ممکن باشد.در این خصوص به بیان استدلال فقها خواهیم پرداخت :
صاحب جواهر در این باره می نویسد: ظاهرا فقها اتفاق نظر دارند که هبه دین به خود بدهکار صحیح است، دلیل آن روایت و عموم ادله هبه می باشد . و این با ادله لزوم قبض در هبه هیچ منافاتی ندارد ، چون در اینجا نیز قبض حاصل است زیرا فرض این است که شیء موهوب در ذمه موهوب له قرار دارد … بنابراین درست آن است که در هبه دین شرط قبول رامعتبر بدانیم ، اگر چه آن را در ابراء لازم ندانیم (محقق نجفی،1404هـ ق، ج 28 :165و164)
سید کاظم یزدی نیز در این زمینه می گوید : چیز هبه شده هم می تواند عین باشد و هم دین پس اشکالی ندارد که دین را به خود بدهکار هبه نمود و چنین کاری ابراء نیست بلکه هبه ای است که اثر ابراء را دارد . همچنین به قبض هم نیاز ندارد زیرا ما فی الذمه در قبض خود بدهکار است ، ولی به قبول نیاز دارد (طباطبائی یزدی ، 1414 هـ ق:161)
امام خمینی در این خصوص گفته است : چیز هبه شده باید عین باشد پس هبه منافع جایز نیست ، ولی هبه دین به خود بدهکار صحیح بوده و قبول در آن لازم است . چنین کاری اگر چه اثر ابراء را دارد اما واقعا ابراء نیست ، بلکه تملیکی است که به قبول نیاز دارد که در پی آن سقوط دین به دست می آید ، در حالی که مدیون اصلی ابراء ، اسقاط ما فی الذمه است (موسوی خمینی ، 1390 ، ج2 :56 و 57 )
بنابراین حقیقت هبه طلب ، تملیک دین از طرف دائن به مدیون است و برائت ذمه مدیون ناشی از مالکیت مافی الذمه ، هبه است به عبارت دیگر هبه طلب به معنای تملیک است عبارت از این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری در آورد . وقتی که این اصطلاح در این مورد بکار رود بدین مفهوم است که صاحب دین طلب خود را به ملکیت مدیون در می آورد در اینصورت چون مقتضای تملیک لزوم توافق بین طرفین است ، صاحب دین نمی تواند بدون موافقت مدیون این تملیک را عملی کند .
2-2-3-2-2. آثار تملیک در بخشش دین
1-به میزان دین به اموال مدیون افزوده می شود
2-باید مدیون که دین وی هبه شده موافقت خود را با هبه اعلام کند زیرا تملیک یک جانبه درست نیست.
3- تملیک

]]>