افغانستان

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مدنی نوشته به عنوان یکی از وسایل اعلام اراده بیان شده است و بنظر می رسد ابراز اراده بوسیله نوشته از اهمیت زیادی برخوردار است و در این ماده اعلام اراده بوسیله نوشته را در ردیف اعلام اراده بوسیله لفظ قرار داده است. برخلاف فقه حنفی که گفته قبول در عقد نکاح باید بوسیله لفظ باشد در قانون مدنی افغانستان چنین ماده ای وجود ندارد و از آنجای که در مواد 66 و 509 اعلام اراده را در عقود بوسیله لفظ ضروری ندانسته است پس نکاح هم که یکی از عقود است می توان آن را با نوشته منعقد کرد زیرا ماده 509 به عموم عقود دلالت دارد. اما عقد نکاح را نمی توان با معاطات منعقد کرد زیرا این مورد مانند زنای است که به تراضی انجام می شود. اما صرفاً قبول نکاح چون بدون شهادت شهود صحیح نیست آنرا در ماده 77 قانون مدنی به پیروی از فقه حنفی که گفته است که باید بوسیله لفظ باشد، اعلام اراده بوسیله نوشته درست نیست. زیرا در این ماده از شرایط صحت نکاح حضور دو نفر شاهد با اهلیت شرط دانسته شده است.
در حقوق ایران هم نوشته مانند لفظ می تواند مقصود را بطور صریح بفهماند، زیرا هر چه را بتوان تلفظ نمود، آن را می توان نوشت. اطلاق ماده 191 و عدم تخصیص آن بوسیله مواد دیگر و نیز ماده 194 این ادعا را اثبات می کند. علاوه براین، مواد 1309 به بعد ق.م و مواد 22 و 48 ق. ثبت و ماده 223 به بعد ق.ت . این تفسیر را تأیید می کند. البته گاهی نوشته عنصر سازنده عقد است، مانند انتقال حق کسب و پیشه در ماده 17 قانون مالک و مستأجر :«حق کسب و پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل، اختصاص دارد و از تاریخ اجرای این قانون، انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم ستد رسمی قانونی شناخته میشود.» و با عدم تنظیم سند اساساً انتقال باطل است و امر باطل در دادگاه قابل اثبات نخواهد بود، زیرا باطل فاقد اثر است. ماده 103 قانون تجارت نمونه دیگری است:«انتقال سهم الشرکه به عمل نخواهد آمد مگر به موجب سند رسمی .

د- اشاره
یکی از وسایل اعلام اراده اشاره است. اشاره در اینجا به معنی حرکت دادن عضوی از اعضا برای دلالت بر رضا یا عدم رضا است.
نباید چنین پنداشت که لفظ به تنهایی وسیله بیان صریح اراده است. زیرا، چه بسا اشاره ای بلیغ تر از هزاران کلمه است. در پاره ای از معاملات، مانند حراج ها و مزایده ها، اشاره وسیله متعارف بیان اراده و شایع تر از سخن گفتن است. آنطوریکه در قانون مدنی افغانستان ماده 509 آمده است. الفاظ، به خودی خود، در انعقاد قراردادها اثری ندارد و تنها وسیله تبادل افکار و خواست های طرفین است. پس، هر وسیله ای دیگری که بتواند این وظیفه را انجام دهد، ممکن است در بیان اراده بکار رود. لفظ، نوشته و اشاره در این ماده در کنار هم قرار گرفته اند و به عنوان وسایل اعلام اراده شناخته شده اند. پس به آسانی نمی توان مرز بین اینها را مشخص کرد. اما این نکته را باید یادآور شد که در بعضی موارد اشاره نمی تواند کاملاً مقصود را بفهماند و در روابط اجتماعی مردم بیشتر الفاظ را بکار می گیرند نه اشاره را.
در فقه حنفی اشاره شخص عاجز را به عنوان وسیله اعلام اراده شناخته اما اشاره غیر عاجز را به عنوان وسیله اراده نشناخته است و اشاره شخص غیرعاجز را برای انعقاد معامله کافی نمی داند. علمای حنفی اشاره را به عنوان وسیله ابراز اراده می دانند زیرا از نظر آنان دلالت اشاره بر تراضی از معاطات کمتر نیست. بناءً جز د مواردی مانند نکاح که در آن حضور شاهدین را ضروری می دانند که باید استماع نمایند، در سایر موارد اشاره را وسیله اعلام اراده دانسته اند. در این مورد قانون مدنی افغانستان در ماده 509 مانند حقوق فرانسه اشاراتی را که عرفاً متداول باشد به عنوان وسیله اعلام اراده می شناسد.
در ماده 192 قانون مدنی ایران مقرر شده:«در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی است.» عدهای براین نظرند:«اشاره نمیتواند کاملاً مقصود را بفهماند و معمولاً افراد در روابط اجتماعی خود تا بتوانند از اشاره استفاده نمی کنند. بدین جهت ، قانون به پیروی از روش معمولی عرف، اشاره را در صورت عدم قدرت بر تلفظ، کاشف از قصد قرار داده استو لازم دانسته نشده که طرفین به کسی وکالت دهند تا بوسیله لفظ عقد را منعقد سازد. این است که ماده 192 در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره مبین قصد و رضا را برای تحقق عقد کافی می داند.»

ه- سکوت
معنی لغوی سکوت سخن نگفتن و سکون است. در حقوق از سکوتی بحث می شود که همراه با قرینه باشد نه از سکوت محض. سکوت وضع کسی است که بطور صریح اراده خود را بیان نمی کند و کاری هم انجام نمی دهد که، بطور غیرمستقیم و به عنوان ملازمه با رفتار او، بتوان اراده اش را استنباط کرد.

سکوت چیزی جز نوع حالت سکون و عدم تحرک نیست، بهمین جهت نمی تواند مبین اراده و وسیله ابراز آن باشد. زیرا از سکوت نمی توان به مقصود شخص ساکت پی برد و وجود احتمالات متعدد نسبت به هدف شخص از سکوت، مانع دست یافتن به اطمینان بر مقصود ساکت است. اکنون باید دید ارزش حقوقی این مثل عرفی تا چه اندازه است، که گفته اند «سکوت علامت رضا است» آیا در مورد حکومت اراده باطنی برقرارداد می توان تا جای پیش رفت که سکوت نیز بتواند سبب انعقاد پیمانی شود؟ بویژه سکوت کسی که طرف پیشنهاد قرار گرفته است، می تواند بمنزله قبول آن پیشنهاد باشد؟
پاسخ این سؤال منفی است زیرا تا زمانیکه اراده شخص به وسیله ای اعلام نشده است، از درون شخص هیچ کس آگاه نیست و حقوق نیز وسیله این کاوش درونی را ندارد. در سکوت ابهاماتی وجود دارد و نمی توان فهمید کسیکه سکوت اختیار کرده است موافق است یا مخالف. و همچنان تحمیل تعهد بر ساکت از نظر اجتماعی نیز نادرست است، زیرا احتمال دارد که مقصود ساکت خودداری از قبول عقد باشد و خلاف آنرا به هیچ وسیله ای نتواند اثبات کند.

اما در همه موارد نمی توان کاملاً سکوت را بی اثر شمرد، گذشته از مواردیکه قانون، سکوت را نوعی اعلام اراده شناخته است، هرجا که بر مبنای قرارداد یا دلالت عرف و اوضاع و احوال خاص مورد بتوان سکوت را کاشف از قصد باطنی شمرد، بایستی ایجاب را قبول شده دانست و دو طرف را پای بند به قرارداد ساخت. زیرا، بر مبنای اصل رضایی بودن معاملات، اگر منع خاصی در قوانین نباشد، وسیله کشف اراده اثری در نفوذ آن ندارد.
آنچه باعث بی اعتباری سکوت در بیان اراده می شود، ابهامی است که در وضع ساکت وجود دارد و نگرانی از این است که عقدی بر او تحمیل شود، و گرنه هیچ تفاوتی بین الفاظ یا افعالی که دلالت بر قبول می کند وجود ندارد. منتها، در این مورد باید با احتیاط گام برداشت و سکوتی را بمنزله قبول شناخت که در دلالت آن تردیدی نباشد. با آنکه در مواردی زیادی در فقه حنفی سکوت به عنوان وسیله ای برای اعلام اراده قبول شده است اما قاعده کلی غیر از این است و براساس فقه حنفی سکوت وسیله اعلام اراده نیست، گرچه موارد استثنائی وجود دارد ولی قاعده کلی این است که به فرد ساکت هیچ قولی نسبت داده نمی شود «لاینسب الی ساکت قول» بناءً سکوت در فقه حنفی نیز به عنوان وسیله اعلام اراده دانسته نشده است. در قانون مدنی افغانستان نیز به تبعیت از فقه حنفی و قانون مدنی فرانسه سکوت وسیله اعلام اراده دانسته نشده است و در این قانون موردی به چشم نمی خورد که دلالت بر این موضوع نماید اما موارد استثنائی وجود دارد که در آن سکوت به عنوان وسیله اعلام اراده پذیرفته شده است. در ماده 525 قانون مدنی افغانستان آمده است که «هیچ قولی به سکوت کننده نسبت داده نمی شود. سکوت در موردیکه محتاج به بیان است قبول پنداشته می شود.» از این ماده به خوبی معلوم می شود که سکوت محض را به عنوان وسیله اعلام اراده نشناخته است. اما استثنائاتی دارد که سکوت را به عنوان وسیله اعلام اراده دانسته است و آن در مواردی است که بین عاقدین تعامل سابقه وجود داشته باشد و یا در موردی که ایجاب به منفعت خالص طرف قبول کننده باشد. ماده 526 قانون مدنی در این مورد چنین بیان می دارد. «سکوت وقتی قبول پنداشته می شود که بین عاقدین تعامل سابقه وجود داشته و ایجاب نیز به اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد.»
در ماده 1385 قانون مدنی افغانستان در مورد ختم مدت اجاره و ادامه استفاده مستأجر از عین اجاره شده چنین بیان شده است.
1- هرگاه اجاره گیرنده، بعد از انتهای عقد اجاره، به انتفاع از عین اجاره شده دوام داده و اجاره دهنده با وجود علم بر آن اعتراض ننماید، اجاره برای مدت نامعلومی بهمان شروط اولی، تجدید شده تلقی می شود و بر آن احکام ماده 1344 این قانون تطبیق می گردد.
2- در صورت تجدید ضمنی اجاره، تأمینات عینی متعلق به اجاره قبلی، عیناً انتقال نموده، مگر ضمانت شخصی یا عینی بدون رضائیت ضامن انتقال نمی یابد.» این ماده نشان می دهد که بعد از مدت معین و عدم تخلیه از جانب مستأجر عقد تجدید شده تلقی می شود و عقد اجاره جدید بوجود می آید و در این صورت می توان گفت که مؤجر استحقاق اجرت معادل با میزان مقرر قبلی را دارد. این امر برخلاف آنچه در حقوق بعضی از کشورها که عقد را تجدید شده تلقی نمی کنند، است که در این کشورها مؤجر بموجب مراضات حاصله از ادامه تصرف مستأجر و عدم درخواست تخلیه آن بوسیله مؤجر پس از پایان مدت اجاره، استحقاق اجرت معادل با میزان مقرر قبلی را دارد. بدون اینکه عقد تجدید شده تلقی شود.
سکوت نمی تواند به خودی خود و بدون توجه به عوامل و عناصر دیگر وسیلهای برای اعلام اراده باشد. همانگونه که ماده 249 ق.م.:«سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی شود». ایجاب کننده نیز نمی تواند یک جانبه چنین خصوصیتی را برای سکوت طرف خود قائل شود. البته آنچه در علم حقوق از آن بحث می شود، سکوت مجرد از هر فرینه ای نیست، بلکه سکوت همراه قراینی است که از مجموع آنها دلالت بر انشای عقد فهمیده می شود و این نکته هم روشن است که سکوت، تنها می تواند دلیل قبول باشد، زیرا ایجاب امری است وجودی که ابراز آن با امر عدمی میسر نیست. به همین دلیل سکوت را چنین تعریف می کنند. عدم رد قبولی یا فعلی موجب که به ضمیمه قرائن موجود، رضا از آن استنباط میشود. سکوت در حقوق ایران نقش خنثی ایفا می نماید؛ یعنی اگر قبول قلمداد نشود هرگز رد انگاشته نمیشود.
این مطلب را می توان از مواد راجع به معامله فضولی استخراج کرد و به سایر موارد تسری داد. چه در این مواد سکوت مالک را موجب عدم نفوذ عقد دانسته اند و می دانیم فرق است بین عقد غیرنافذ با عقدی که باطل است یا عقدی که اصولاً منعقد نمی شود. ماده 247 ق.م. مقرر می کند :« معامله به مال غیر /ف جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو این که صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله، صحیح خواهد بود.» با تحزیه و تحلیل این ماده می توانیم ب صحت آنچه که آوردیم پی برد. در این ماده سکوت مالک و لو با رضای باطنی او موجب وقوع معامله به صورت صحیح و نافذ شناخته نشده است. ضمن آنکه معلوم می گردد سکوت او هرگز دلیل رد تلقی نمی گردد، حتی اگر رضایت باطنی وی موجود باشد، چه پذیرفته شده است که اگر پس از معامله مالک اجازه یا به عبارت دیگر قصد موافقت خود را با معامله فضولی اعلام نماید، آن عقد نافذ می گردد و این به معنای آن است که سکوت مزبور همانطور که قبول نیست و اگر قرار بو د رد قلمداد گردد، در آن صورت با وقوع رد، معامله از همان تاریخ بی اثر می شد و دیگر در عالم اعتبار چیزی نمی ماند تا گفته شود که الحاق و رضایت و قصدی که بعداً اعلام می شود یک امر متزلزل قبلی را از زمان وقوعش معتبر می سازد. زیرا اجازه بعدی مالک نمی تواند چیزی را که منعقد نشده است و از ابتدا از بین رفته است احیاء نماید یه به عبارت دیگر عقد باطل و مردود و قابل تصحیح و احیاء نخواهد بود.
ماده 149 ق.م مقرر کرده است: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمیشود » . با کمی توجه در آن به نتیجه می رسیم که در مورد ماده 247 به آن رسیدیم، زیرا این ماده نیز گفته است، سکوت اجازه محسوب نمی شود؛ زیرا خواسته تأکید کند سکوت فاقد نقش صدرصد مثبت میباشد و به قرینه ماده 247 منظور آن می باشد که با اجازه بعدی مالک عقد نافذ می گردد. در حالی که اگر قصد مقنن بر تلقی سکوت بر نفی و رد قرار می گرفت دیگر نمی توانست قائل یا پیرو اعتبار اجازه از زمان عقد باشد و نیز ماده 258 در تأیید آنچه گفته شد، نی افزاید … اجازه و یا رد روز عقد مؤثر خواهد بود. یعنی سکوت از زمان عقد ضمن آنکه نشانه قبول نمی باشد، به همین دلیل اجازه یا رد که بعداً واقع می شود از زمان عقد دارای اثر دانسته شده است. البته باید دانست که در قوانین ایران سکوت ارزش حقوقی زیادی دارد. از جمله موادی که سکوت را در حکم قبول دانستهاند، ماده 501 ق.م است که در این ماده مقرر شده:«اگر در عقد اجاره، مدت بطور صریح ذکرنشده و مال الجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد. اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر، عین مستأجر را بیش از مدت های مزبور در تصرف خود نگه دارد و مؤجر هم تخلیه ید او را نخواهد مؤجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف، مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود.» در این ماده مستأجر با استمرار و نگه داشتن مورد اجاره در تصرف خود در واقع ایجاب تمدید یا تجدید مدت اجاره را نموده است. و سکوت مؤجر به موجب ماده، قبول این ایجاب تلقی می گردد. یکی از حقوقدانان ایران در مورد ماده فوق الذکر تفسیری ارائه داده و میگوید:
«در مورد ماده 501 ق.م سکوت مالک با قراین، گاهی دال بر رضای او می کند و نه بر قصد انشاء. در مادهی مزبور مراضات حاصله از سکوت استنباط شده است و سکوت حاکی از اراده انشایی نیست، زیرا اولاً : در ماده مزبور سکوت موجر و ادامه تصرف مستاجر منحصراً نشان مراضات طرفین شناخته شده است نه قصد انشای آنها. ثانیاً : مطابق محتوای ماده مزبور سکوت موجر و ادامه تصرف مستاجر سبب تحقق عقد اجاره نیست، زیرا علاوه بر این که موضوع رضایت طرفین صرفاً ادامه تصرف مستاجر در برابر میزان مقرر از اجرت است نه تشکیل عقد اجاره، برای تحقق عقد اجاره قصد انشای عقد ضرروی است و صرف مراضات نمی تواند موجب عقد باشد.بعلاوه مدت عقد اجاره باید معلوم و معین باشد، در حالی که از عبارت ذیل ماده 501 مذکور که مقرر می دارد:«موجر به موجب مراضات» استنباط می شود که زمان ادامه تصرف موجر تا هر زمان که تصرف مستاجر ادامه یابد و موجر تخلیه ید او را نخواهد، ثابت خواهد بود. بنابراین آنچه گفته شد، منظور از عبارت «اجرت مقرر» مندرج در ماده 501 مذکور، احرت مقرر از حیث میزان و کمیت است و نه از جهت ماهیت حقوقی. پس برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف، موجر اجرت المثل معادل اجرت المسمی خواهد بود، باید اضافه کنیم که سکوت مذکور در ماده 501 با قرینه مال الجاره از قرار روز یا ماه یا سال گویا شده است؛ به عبارت دیگر، با لحاظ قرینه مزبور

]]>