د اجاره می‌باشد. چنین نیست که منافع درخت چیزی باشد و ثمره درخت چیز دیگر که از اصل تبعیت می‌کند. بنابراین اجاره کردن درخت به معنای تملیک منافع آن است که از آن جمله میوه درخت می‌باشد.<br /> پاسخ دیگری که به اشکال مطرح شده می‌توان داد این است که آنچه باعث انتقال مواد اوّلیه کالای ساخته شده به فرد سفارش‌دهنده می‌شود، «شرط ضمنی» موجود در عقد است. این مورد مشابه مواردی نظیر خیاطی و رنگرزی است که در آن‌ها نخ‌هایی که خیاط در دوخت لباس به‌کار می‌برد، از آنِ خیاط است. ولی پس از دوخت لباس، نخ‌ها به تبع اصل لباس دوخته شده به ملکیت مستأجر منتقل می‌شود. همچنین وقتی قرارداد اجاره برای رنگ زدن پارچه منعقد می‌شود، رنگ‌های ملصق به پارچه مستأجر به ملکیت او در می‌آید، هرچند قبلاً متعلق به اجیر(رنگرز) بوده است.
امّا چنین تشبیهی که در پاسخ مطرح گردیده نیز نمی‌تواند قابل پذیرش باشد. زیرا در موارد مذکور نظیر نخ‌های خیاطی و رنگ رنگرزی، مواد به قدری ناچیزند که طبق عرف و عادت در عمل صورت گرفته توسط اجیر بر روی مال، مستهلک شده و از بین می‌رود. از همین جهت است که عرف آن را به صورت یک شرط ضمنی می‌نگرد که وقتی کسی برای دوخت لباس اجیر شد، نخ‌های آن را نیز شخصاً تهیه و به لباس اضافه کند. امّا در مورد استصناع کل موادّ اوّلیه از آنِ سازنده است و هیچ شرط ضمنی‌ای در اینکه مال سازنده به دیگری منتقل شود، در اینجا وجود ندارد. از این رو است که در همان مثال خیاطی، اگر خیاط تکه پارچه‌ای به لباس اضافه کند(مثلاً برای لباس آستری از خود اضافه کند) دیگر شرط ضمنی نمی‌گوید که این پارچه هم ضمن قرارداد اجاره به‌حساب می‌آید؛ بلکه قیمت آن محاسبه و توسط مستأجر پرداخت می‌گردد.
حتی این مورد را با شرط صریح نیز نمی‌توان تصحیح کرد. به این معنی که در ضمن عقد اجاره شرط صریح شود که در پایان عمل، موادّ تشکیل دهنده کالای ساخته شده از سازنده به سفارش‌دهنده منتقل شود. زیرا موضوع سفارش، کالای ساخته شده مرکب از مادّه و هیئت است و این دو از یکدیگر قابل تفکیک نیست. در اینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده باشد که موضوع عقد اجاره قرار گیرد و دیگری عین کالا و مادّه آن است که موضوع شرط ضمنی عقد باشد. بلکه اینجا یک مال وجود دارد که عبارت است از: «کالای ساخته شده»، یا حداکثر بتوان گفت: عمل سازنده کالا که عین کالا نتیجه و نما و فایده آن محسوب می‌شود.
بنابراین نمی‌توان قرارداد سفارش ساخت را نوعی عقد اجاره قلمداد کرد و لزوم آن را براساس این عقد به‌دست آورد.
2.1. بیع حالّ:
براساس این نظریه معامله‌ای که میان سازنده و سفارش‌دهنده انجام می‌شود، یک بیع حالّ مثل همه قراردادهای بیع است. براساس این قرارداد، سازنده مصنوع خود را به ملکیت سفارش‌دهنده در می‌آورد بدون اینکه زمان آینده‌ای در نظر باشد؛ بلکه بیع در همان زمان منعقد می‌گردد. تنها موردی که ممکن است مورد اشکال باشد، آن است که مبیع- که همان شیئ ساخته شده است- در زمان قرارداد وجود ندارد. امّا این جهت نمی‌تواند اشکالی بر این قرارداد ایجاد کند؛ زیرا خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن نمی‌شود. زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی‌توان گفت که بیع باید خالی از این شرط باشد136.
برخی دیگر در تکمیل این نظریه، مورد را تنها منحصر به شرایطی دانسته‌اند که از اقسام بیع شخصی باشد. به این بیان که یا بخشی از شیئ مصنوع قبلاً ساخته شده باشد و سفارش دهنده همان را به شرط تکمیل بخرد؛ یا اینکه مواد اوّلیه را سفارش دهنده بخرد و در اختیار سازنده قرار دهد تا شیئ مورد سفارش را بسازد137.
امّا به هر تقدیر این نظریه با مناقشات جدّی مواجه است. یکی از این مناقشات عدم تطابق عرف و عادتِ بازار با این بیان است. در عرف بازار هیچ شرط ضمن عقدی به طور صریح لحاظ نمی‌شود و نمی‌توان آن را از شروط ضمنی هم به حساب آورد.
اشکال دیگر این توجیه آن است که اگر بیع را حالّ و محقق تصوّر کنیم، در صورت عدم تکمیل مورد سفارش، باید سفارش دهنده را مالک شیئ ناقص قلمداد کنیم. در حالی که در قرارداد، مبیع عبارت بوده است از «شیئ ساخته شده»؛ یعنی شیئی که تکمیل شده و مصنوع نهایی است، نه بخشی از آن.
همچنین اگر کالا بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود، علی القاعده باید از کیسه سفارش دهنده برود، در حالی که هیچ یک از موارد مذکور در عقد استصناع– آن گونه که متداول میان اهل عرف است- مورد پذیرش نیست.
3.1. عقد مستقل:
نظریه دیگری که امروزه میان پژوهشگران طرفدارانی دارد، آن است که قرارداد سفارش ساخت را عقدی مستقل و از عقود نوظهور بدانیم و از آنجا که با وجود ماده 10 ق.م از حیث حقوقی هیچ اشکالی در صحت چنین عقودی وجود ندارد و از جهت مبانی فقهی نیز گرایش اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به سوی تصحیح چنین عقودی است، لذا با اثبات این مدعی نباید نسبت به صحت این عقد تردید نمود.
برای این نظریه تقریرهایی بیان شده که در جای خود قابل توجّه است. امّا از نظر نگارنده بهترین توجیه و تقریر این نظریه، آن است که قول به مستقل بودن این عقد از خلال نظریه دیگری استخراج می‌شود که همان بیع سلف دانستن این قرارداد است. به عبارت واضح‌تر در بررسی ادله کسانی که قرارداد استصناع را بیع سلف می دانند، به سبب اشکالات وارده، در نهایت پی به عدم تطبیق آن با بیع سلف می‌بریم. ولی چون این اشکالات برای صدور حکم به بطلان این قرارداد ناکافی هستند، لذا این نظریه تقویت می‌گردد که هرچند قرارداد مذکور را نمی‌توان بیع سلم خواند، امّا چرا آن را قراردادی مستقل شبیه بیع سلف یا سلم نشماریم؟
توضیح اینکه برای اثبات عقد مستقل بودن قرارداد سفارش ساخت دو تقریر وجود دارد:
تقریر نخست: میان سفارش دهنده و سازنده قراری قطعی منعقد شده مبنی بر اینکه سازنده تمام یا مقداری از کالای مورد سفارش را بسازد و سفارش دهنده نیز پس از عرضه آن، متعهد به خرید کالای مزبور گردد. و از آنجا که این تعهد قطعی طرفینی، مشمول آیه «اوفوا بالعقود» است، پس عقدی لازم الوفا خواهد بود و در صورت تخلف نیز درخواست الزام متخلف امکان پذیر است. اصل آزادی قراردادها که مفاد ماده 10 ق.م می باشد نیز مصحح همین نوع عقود و تعهدات طرفینی می‌باشد.
اشکالی که بر این توجیه وارد شده، آن است که چنین قراردادی مخالف صریح روایات وارده است؛ روایاتی که در آن‌ها چنین قراردادهایی را تنها در صورتی صحیح شمرده اند که طرفین قرارداد در اجرای آن اختیار کامل داشته باشند. بدین معنی که مشتری هنگام اتمام کار در تحویل کالا و پرداخت مبلغ آن مختار باشد و سازنده نیز اختیار تام داشته باشد که شیئ مصنوع را به سفارش دهنده بفروشد یا خیر. اکنون دو نمونه از این روایات را در ذیل می‌آوریم:
1. راوی می‌گوید به امام صادق(ع) عرض کردم: مردی به نزدم می‌آید و تقاضای ابریشم می‌کند در حالی که من ابریشمی ندارم. درباره میزان سود و زمان تحویل کالا به توافق می‌رسیم. سپس ابریشم را می‌خرم و به او عرضه می‌کنم. حضرت فرمودند: «أ رأیت ان وجد بیعاً هو احبّ الیه ما عندک، أ یستطیع ان ینصرف الیه و یدعک او وجدت انت أتستطیع ان تنصرف عنه و تدعه؟ قلت: نعم. قال: لابأس»138.
2. عبدالرحمان‌بن‌حجاج می‌گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: مردی نزدم می‌آید و کالایی را می‌خواهد. ما درباره سود آن با یکدیگر توافق می‌کنیم، سپس من آن کالا را می‌خرم و به او می‌فروشم. حضرت فرمودند: «ألیس ان شاء اخذ و ان شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: فلابأس». سپس من گفتم: امّا کسانی که نزد ما هستند می‌گویند: این بیع چون از قسم «بیع ما لیس عندک» می‌باشد، باطل است. حضرت فرمود: «فما یقول فی السلم قد باع صاحبه ما لیس عنده؟ قلت: بلی. قال: فانما صلح من اجل انهم یسمونه سلماً؟ ان ابی کان یقول: لابأس بیع کل متاع کنت تجده فی الوقت الذی بعته فیه»139.
تقریب استدلال به این روایات کثیره که متناً و سنداً استدلال به آن تمام است، به این گونه می باشد که صحت معامله در این روایات معلق و منوط به اختیار داشتن فروشنده و خریدار نسبت به عمل به قول و قرارهای اوّلیه است. پس اگر یکی یا هر دو طرف عقد بر انجام عقد ملزم باشد، قرارداد آن‌ها باطل خواهد بود. پس عموم آیه «اوفوا بالعقود» به وسیله این روایات تخصیص می‌خورد.
امّا به نظر می‌رسد این اشکال چندان قابل اعتماد نیست، زیرا مورد استصناع با آنچه در روایات مزبور از آن نهی شده، متفاوت است. زیرا آنچه مورد نهی این روایات قرار گرفته، وقوع معامله و بیع پیش از حصول ملکیت برای فروشنده می‌باشد؛ حال آنکه در ما نحن فیه بیعی صورت نمی‌گیرد. بلکه در استصناع تعهد طرفینی بر اجرای بیع در آینده واقع می‌گردد. اگر در متن روایات نیز سؤال شده که آیا خریدار و فروشنده حق استنکاف از معامله دارند یا خیر؟ ناظر بر همین قید است. یعنی قول و قرارها نباید به منزله بیع قطعی تلقی شود؛ زیرا در این صورت بیع ما لیس عندک خواهد شد؛ نه اینکه هر تعهد بر خرید و فروشی ممنوع باشد. شاهد این برداشت از روایات، روایات دیگری است که در این خصوص توضیحات بیشتری داده‌اند.
در روایتی وقتی از امام صادق(ع) درباره مردی سؤال شد که به دیگری امر می‌کند کالایی را برایش بخرد تا سپس او نیز از مأمور کالا را بخرد، حضرت فرمودند: «لابأس بذلک انما البیع بعد ما یشتریه»140. یعنی امام(ع) علت صحت این بیع را چنین بیان می‌کنند که معاقده پس از خرید کالا و مالک شدن فرد مأمور رخ داده است.
در روایت دیگری محمدبن‌مسلم از امام باقر(ع) می‌پرسد: اگر کسی به نزد دیگری برود و به او بگوید: برای من کالایی را بخر، شاید من آن را نقداً یا نسیهً از تو بخرم و این مرد هم آن کالا را برای او بخرد؛ چه حکمی دارد؟ حضرت فرمودند: «لیس به بأس انما یشتریه منه بعد ما یملکه»141.
چنانکه ملاحظه می‌شود در این روایت نیز صحت و فساد بیع دائر مدار مالک بودن یا مالک نبودن فروشنده است. پس سبب اصلی بطلان قراردادهایی نظیر آنچه در روایات آمده است، این نیست که خریدار و فروشنده اختیار بر انعقاد یا ردّ قرارداد بیع نهایی ندارند؛ بلکه سبب اصلی این است که میان سفارش گیرنده و سفارش دهنده بیع به انجام رسیده، در حالی که فروشنده هنوز مالک کالای فروخته شده، نگردیده است. پس آنچه در این روایات مهم است، وقوع خرید و فروش پس از مالکیت می‌باشد. و در این مسئله فرقی نیست میان اینکه مبیع کلی فی ذمه باشد یا شخصی معین؛ زیرا روایات باب در هر دو مورد آمده است.
نتیجه اینکه اشکال مذکور در بحث ما وارد نیست. زیرا در اینجا بیع مالیس عندک رخ نداده است، بلکه در ما نحن فیه یک قرارداد قطعی میان فروشنده و خریدار محقق شده مبنی بر اینکه یک طرف کالا را بسازد و عرضه کند و طرف دیگر نیز آن را خریداری نماید. این قرارداد نوعی تعهد و التزام طرفینی است که مشمول آیه «اوفوا بالعقود» می‌باشد. و هرچند طرفین ملزم به اجرای آن می‌باشند، ولی مشمول نهی موجود در روایات مورد نظر قرار نمی‌گیرند.
اشکال دیگری که به این تقریر وارد شده آن است که صرف التزام قطعی به انجام کاری برای دیگری در مقابل التزام طرف مقابل را نمی‌توان عقد نامید؛ چنانکه مثلاً اگر کسی ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود، در قبال آنکه دیگری نیز در همان روز از خانه خارج شود؛ باید از عقدهای لازم و واجب الوفا به‌شمار آید. بلکه عقد عبارت است از التزام به رابطه‌ای اعتباری که به واسطه همین التزام میان دو طرف پدید آمده است. مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقی به دیگری یا زوجیت یا ولایت. از التزام تکلیفی به انجام عملی، هرگز یک رابطه وضعی پدید نمی‌آید؛ بلکه حتماً در اینجا باید یک رابطه وضعی متعلق به آن وجود داشته باشد.
بنابراین التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش‌دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست. بله اگر این التزام به تملیک عین یا عمل بازگردد، در این صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره بازمی‌گردد و عقد مستقلی نخواهد بود. و آنگاه باید شرایط خاص و ویژه عقد مذکور را دارا باشد142.
این اشکال هرچند با ظاهر ماده 183 ق.م که در آن عقد را چنین تعریف نموده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد»، ناسازگار می‌نماید؛ امّا دارای مطالب و نکات قابل تأمل و توجهی است. نکته‌ای که نباید از نظر دور داشت آن است که به فرض پذیرش این اشکال، تنها نامیدن استصناع به عنوان «عقد» زیر سؤال می‌رود، امّا اشکالی به لازم الوفا بودن آن وارد نمی‌شود. زیرا به هرحال وجود التزام و تعهد قطعی قابل انکار نیست و همین مقدار کفایت می‌کند تا مشمول «اوفوا بالعقود» – به معنای عهود- واقع گردد.
تقریر دوم: بیان دیگری که در توجیه عقد مستقل دانستنِ قرارداد سفارش ساخت وجود دارد، محصول نظریه دیگری است که استصناع را نوعی بیع سلف دانسته است. امّا چون این نظریه دچار مناقشات جدّی می‌گردد، قطعاً باید از این نظریه منصرف شد. منتها از درون نظریه بیع سلف، نظریه عقد مستقل متولد می‌شود که می‌توان به آن اعتماد نمود. لذا در اینجا جهت تبیین مطلب، ابتدا نظریه بیع سلف را توضیح می‌دهیم و پس

مطلب مرتبط :   ایسلند، کمیسیون، کنوانسیون، نروژ، حقوق، مایلی