از بیان اشکالات وارد شده بر این نظریه، عقد مستقل بودن قرارداد سفارش ساخت را اثبات می‌نماییم.
متداول و معمول در عرف بازار چنین است که سفارش‌دهنده با تعیین دقیق مورد سفارش از جهت مادّه و هیئت، کالایی را به صورت کلی سفارش می‌دهد و سازنده نیز متعهد و ملتزم می‌شود پس از ساختن مورد سفارش، کالای مزبور را در زمان آینده تحویل دهد. از آنجا که بیعی که کالای مورد فروش در آن کلی است و تحویل این کالا نیز در زمان آینده انجام می‌شود، در فقه و حقوق ما بیع سلم یا سلف نامیده شده است؛ بنابراین چنین قراردادی که میان سازنده و سفارش‌دهنده واقع شده است، بیع سلف می‌باشد. بر این اساس، صحت این نوع سفارش ساخت، مشروط به وجود رعایت جمیع شرایط بیع سلم می‌باشد که یکی از آن‌ها عبارت است از تحویل دادن قیمت و ثمن بیع در مجلس عقد.
مرحوم شیخ‌الطائفه در این خصوص می‌گوید: «از شرایط صحت سلم آن است که سرمایه پیش از تفرق طرفین دریافت شود. ابوحنیفه و شافعی نیز همین نظر را پذیرفته‌اند، امّا مالک می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار، پیش از دریافت ثمن از یکدیگر جدا شوند – بدون اینکه به تأخیر انداختن دریافت ثمن را شرط نکرده باشند- این تأخیر جایز است. امّا اگر تأخیر در پرداخت را شرط کنند، اگر مقدار آن یک یا دو روز باشد، بلامانع است؛ امّا بیش از آن جایز نیست. امّا دلیل ما بر لزوم شرط مذکور، اجماع فقهای شیعه است»143.
همچنین ایشان وجود این شرط را به قدری مهم دانسته است که اساساً در تعریف بیع سلم وجود آن را لحاظ کرده و اساس بیع سلم را قائم بر آن دانسته است.144
فقهای دیگر نیز پس از او لزوم این شرط را پذیرفته و بر آن تأکید نموده‌اند.145
حتی لزوم این شرط مورد پذیرش اکثر مذاهب اربعه اهل تسنن نیز واقع شده است و به جز اندک اختلافی که مالک در آن دارد، مورد توافق همه فقهای عامه می‌باشد.146
فقها در بیان دلیل این شرط وجوهی را بیان کرده‌اند که اهم آن‌ها عبارت است از:
دلیل نخست) روایات: اگرچه در روایات تصریح به لزوم پرداخت وجه در مجلس عقد نشده است، امّا روایات فراوانی ظهور در این دارند که اساساً عنوان سلم و سلف محقق نمی‌شود مگر به اینکه وجه قبلاً پرداخت شده باشد. در یکی از این روایات از امام صادق(ع) درباره فردی پرسیدند که گوسفندان دوساله و سه‌ساله و اشیاء دیگر را تا مدّت معینی به صورت سلم می‌فروشد. حضرت فرمودند: «لابأس ان لم یقدر الذی علیه الغنم علی جمیع ما علیه أن یأخذ صاحب الغنم نصفها او ثلثها او ثلثیها، و یأخذ رأس مالٍ ما بقی من الغنم دراهم»147.
چنانکه ملاحظه می‌شود در این روایت، پرداخت پول در بیع سلم فی‌المجلس فرض گرفته شده است، به گونه‌ای که اگر فروشنده کل مبیع را تحویل نداد، خریدار می‌تواند مابازای مبیع تحویل داده نشده را از فروشنده پس بگیرد.
در موثقه دیگری از امام صادق(ع) سؤال می‌شود درباره کسی که مبیعی همچون محصول کشاورزی را به بیع سلف خریده ولی در موعد مقرّر تحویل نشده است، حضرت می‌فرمایند: «فلیأخذ رأس ماله او لینظره»148.
و در صحیحه دیگری حضرت امام صادق(ع) می‌فرمایند: «لا بأس بالسلم فی الحیوان اذا سمّیت الذی سلم فیه فوصفته. فان وفیته و الّا فأنت احق بدراهمک»149.
از مجموع روایات کثیره‌ای که در اینجا فقط به بیان سه مورد آن اکتفا شد، فهمیده می‌شود که گویی در عنوان سلم و سلف پرداخت ثمن فی‌المجلس مفروض شده و اساساً سلم و سلف بدون این شرط محقق نیست.
دلیل دوم) دین به دین شدن بیع: از آنجا که طبق فرض در استصناع مبلغ به سازنده پرداخت نمی‌شود، در نتیجه اگر آن را نوعی بیع سلف فرض کنیم، طبعاً باید قائل به صحت بیع سلف حتی در فرض پرداخت فی‌المجلس شویم. در حالی که در بیع سلم مثمن مدت‌دار و کلی در ذمه بایع است؛ و اگر کل یا بخشی از ثمن نیز کلی در ذمه مشتری باشد و قرارباشد در آینده پرداخت شود این از قسم بیع دین به دین می‌شود و ما می‌دانیم که بر اساس روایت صحیح، نبی مکرم اسلام(ص) از چنین بیعی نهی فرموده‌اند: «لا یباع الدین بالدین»150.
البته در ردّ این استدلال گفته شده است که اگرچه ظهور این روایت بر بطلان دین به دین قابل انکار نیست، امّا به نظر می‌رسد که مراد از دین به دین صورتی است که مبادله دین موجود به دین انجام شود؛ بدین معنا که دین بنفسه و با قطع نظر از معامله صورت گرفته، بر ذمه مستقر باشد. مثل اینکه فردی مقداری کالا بر ذمه کسی دارد و فرد دیگری نیز مقداری پول از شخصی طلب دارد. آنگاه این دو نفر که هرکدام طلبی از دیگران دارند با هم معامله کنند. این دین خود را بفروشد و دیگری در ازای آن دین خود را منتقل کند. بنابراین بیع دین به دین به آن بیعی گفته نمی‌شود که ذمه به واسطه نفس بیع مشغول شده است، بلکه باید پیش از بیع دینی موجود باشد و مورد ما از این صورت خارج است. و حداقل چنین احتمالی را می‌توان از روایت استظهار کرد و همین برای عدم استناد به آن کافی است.151
دلیل سوم) اجماع منقول: مرحوم ابن‌زهره در غنیه152، مرحوم شهید در مسالک153 و مرحوم علامه در تذکره154 این اجماع را نقل کرده‌اند. البته به نظر می‌رسد این اجماع مستند به ادله دیگری نظیر کالی به کالی بودن یا غرری بودن این معامله باشد؛ چنانکه در بیانات مذکور از فقها نیز دلیل اجماع همین امور دانسته شده است. از این رو، اجماع مذکور مدرکی خواهد بود و قابل استناد نیست.
امّا وجود این اجماع قطعاً به استظهاری که از روایات کثیره به‌دست آمد، کمک خواهد کرد. بدین معنی که می‌توان فهمید، آنچه فقهای بزرگ بر آن اتفاق نظر نموده‌اند، همان نکته‌ای است که در روایات نیز بر آن تکیه شده؛ یعنی شرط تحقق سلم عبارت است از لزوم پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد.
بنابراین از مجموع ادله ثابت می‌شود که زمانی می‌توان بیع را سلف نامید که ثمن بیع در مجلس بیع دریافت گردد. چنانکه مرحوم صاحب جواهر می‌گوید: «می‌توان گفت تسلیم ثمن در تحقق حقیقت سلم معتبر است و بدون آن حقیقت سلم منقضی است»155.
حال که این مطلب روشن شد، باید بیافزاییم که اگرچه پرداخت ثمن در مجلس، در تحقق سلم لازم است، امّا هیچ دلیلی وجود ندارد که این قرارداد و عقد باطل شمرده شود. آری، می‌پذیریم که این قرارداد بیع سلف نیست، امّا به چه دلیل حکم به بطلان این قرارداد و عدم لزوم آن می‌توان داد؟ در هیچ یک از روایات باب نیز حکم به بطلان چنین عقدی بیان نشده است و نهایت چیزی که از آن‌ها استنباط گردید، همان لزوم دریافت ثمن پیش از تفرق، برای تحقق عنوان بیع سلم بود. امّا فقدان این شرط، قرارداد مذکور را از عموم عقود خارج نمی‌کند و از این رو مشول عموم «اوفوا بالعقود» خواهد بود.
بنابراین اگرچه قرارداد سفارش ساخت را نمی‌توان بیع سلف خواند، امّا می‌توان عقد جدیدی دانست که براساس عمومات، لزوم وفای به این عقد ثابت است.
البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که همه انواع سفارش ساخت، به صورت الزام‌آور منعقد نمی‌گردد. مثلاً وقتی کسی به نجاری سفارش ساخت یک صندلی را می‌دهد و نجار نیز وعده ساخت آن را می‌دهد، این می‌تواند صرفاً یک وعده ساخت باشد، نه الزام و التزام به ساخت. لذا چه بسا سفارش‌دهنده وقتی سر موعد مراجعه می‌کند، نجار هیچ اقدامی برای ساخت انجام نداده باشد، و در عرف نیز او را مسئول جبران ندانند. این‌گونه موارد، گاه از هر دو طرف غیرالزام‌آور است؛ مانند اینکه میان سفارش‌دهنده و سازنده، صرفاً وعده و قرار خرید و فروش تحقق یابد. به این ترتیب که سفارش‌‌دهنده در خرید کالای ساخته شده مختار باشد، چنانکه سازنده نیز در ساخت و عرضه کالا اختیار داشته باشد.این مورد را نمی‌توان عقد یا قرارداد نامید و اساساً تعهد و الزامی را دربرندارد. بلکه وعده‌ای است که پس از انجام آن، دو طرف اگر بخواهند بیعی را برای نقل و انتقال کالای ساخته شده انجام می‌دهند.
امّا صورت دیگر آن است که از طرف سفارش‌دهنده التزام به خرید کالا الزام‌آور باشد، ولی صنعتگر الزامی برای ساخت نداشته باشد. بدین معنی که اگر صنعتگر کالای مورد سفارش را ساخت، سفارش‌دهنده ملزم به پرداخت مبلغ مورد توافق باشد. این نوع قرار را اگرچه نمی‌‌توان عقد و قرارداد نامید، امّا نوعی ضمان بالامر است. شهید ثانی در مسالک می‌گوید: «لما کان الامر بالعمل یقتضی استیفاء منفعه مملوکه للمأمور متقومه بالمال، وجب ثبوت عوضها علی الآمر»156.
در این فرض از آنجا که سفارش‌دهنده ساخت کالا، به سازنده امر کرده است که آن کالا را برایش بسازد، لذا در صورت اقدام سازنده به ساخت و تحویل کالا، سفارش‌دهنده ضامن پرداخت مبلغ مورد توافق خواهد بود. ضمن اینکه به هیچ روی نمی‌توان ضمان بالامر را منحصر در امر به اتلاف دانست.157 زیرا دلیل این ضمانت اعم از مورد اتلاف می‌باشد.
به‌علاوه وقتی سازنده طبق امر سفارش‌دهنده بر روی مواد اوّلیه تغییراتی انجام می‌دهد و آن را به هیئت مورد درخواست مستصنع در می‌آورد، در واقع نوعی اتلاف رخ داده است؛ زیرا کالای تولید شده به کار سازنده نمی‌آید و تنها سفارش‌دهنده می‌تواند از آن بهره ببرد.
2. تعریف قرارداد سفارش ساخت
پس از آنکه ماهیت این قرارداد روشن شد، می‌توان سفارش ساخت را چنین تعریف نمود: قرارداد سفارش ساخت یا استصناع قرارداد لازمی است که میان سفارش‌دهنده و صنعتکار یا سازنده منعقد می‌شود و براساس آن سازنده متعهد به ساخت و تحویل کالای مورد سفارش و در مقابل، سفارش‌دهنده متعهد به پرداخت ثمن مورد توافق می‌گردد.
از بارزترین نمونه‌های این عقد، قرارداد پیش‌فروش آپارتمان است که براساس آن سازنده تعهد می‌کند آپارتمانی را با متراژ معین و طبق نقشه و پلان ارائه شده و نیز تعیین سایر موارد دخیل در قیمت واحد، ساخته و در موعد مقرر به خریدار تحویل نماید.
همچنین کسی که برای ساختمان یا مجتمع در حال احداث خود به سازنده‌ای سفارش ساخت در و پنجره‌هایی با ابعاد و جنس معین می‌دهد و او نیز ملتزم می‌شود در زمان مقرر مورد سفارش را طبق قرارداد تحویل دهد؛ که براساس این قرارداد هر دو طرف ملتزم و متعهد به اجرای مورد تعهد خود می‌باشند و نسبت به عدم انجام آن مسئول می‌باشند.
با وجود این مرحوم شیخ‌الطائفه حکم به عدم جواز چنین عقدی نموده و حتی برای این حکم نقل اجماع فقهای شیعه کرده است. ایشان می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبی و رویی و مسی و آهنی جایز نیست. رأی شافعی نیز همین است ولی ابوحنیفه آن را جایز می‌شمارد؛ زیرا مردم بر آن اتفاق دارند. دلیل ما بر بطلان آن است که ما اتفاق نظر داریم بر اینکه تسلیم این کالا‌ها بر سازنده واجب نیست و بین تحویل و ردّ ثمن مختار است و از سوی دیگر نیز مشتری ملزم به تحویل گرفتن و قبض اشیاء ساخته شده نیست؛ در حالی که اگر عقد صحیح بود چنین چیزی جایز نبود. همچنین [دلیل دیگر بطلان آن است که] مبیع غیرمعلوم است زیرا نه بالمعاینه و نه با توصیف معین و معلوم نگردیده، پس واجب است این عقد را ممنوع بدانیم»158.
درباره این کلام شیخ دو نکته حائز اهمیت است: نخست آنکه با وجود اینکه شیخ در اینجا نقل اجماع نموده است، امّا در هیچ یک از کتب فقهی معاصر با او یا پیش از ایشان، همچون مقنع شیخ صدوق، مقنعه شیخ مفید، انتصار و مسائل الناصریات سیدمرتضی و کافی ابوصلاح حلبی از این عقد ذکری نشده است. عجیب اینکه حتی در کتب فقهی پس از او نیز در این‌باره سخن صریحی دیده نمی‌شود. البته صرف نبودن این مطلب در کتب فقهی نمی‌تواند نقل اجماع را نقض نماید و چنانکه برخی نویسندگان پنداشته‌اند159 یافت نشدن چنین حکمی در کتب فقهی پیش از شیخ، نمی‌تواند اجماع منقول شخصیتی همچون شیخ‌الطائفه را با آن قدمت تاریخی و تسلّط بر دیدگاه صاحب نظران شیعه و سنی از ارزش ساقط کند.
آری، مناقشه‌ای که می‌توان در کلام شیخ وارد کرد آن است که عقد استصناع در تعریف او عبارت است از عقدی که طرفین نسبت به مبیع جهل کامل دارند و آن را نه به وصف و نه به معاینه معلوم نکرده‌اند. و حکم عدم جواز و نقل اجماعی که بیان شده برای چنین عقدی صادر شده است. در حالی که عقد استصناع که در ارتکاز عرفی زمان ما وجود دارد، معلوم بودن موضوع سفارش امری لازم و واجب است.
مناقشه دیگر در نوع اجماعات منقول از مرحوم شیخ است؛ زیرا مرحوم شیخ و بسیاری از فقهای متقدم در نقل اجماع تسامح می‌ورزیدند. مرحوم شهیدصدر پس از بیان قاعده در اجماع منقول مورد پذیرش، در این خصوص می‌گوید: «تمام آنچه بیان شد براساس مقتضای قاعده کلی بود. امّا از آنجا که در نقل اجماع وقوع تسامح نوعی و اصطلاح عمومی و اعتماد بر طرق غیرصحیحه از سوی فقهای متقدم بسیار واقع شده است، برای فقیه اطمینان و وثوقی نسبت به این اجماعات منقول حاصل نمی‌شود؛ مگر اینکه ادعای اجماع متضافر باشد یا قرائن و شواهد و مؤیداتی به همراه داشته باشد»160.
از آنچه در این قسمت بیان شد نتیجه می‌گیریم که عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت به دو طریق لازم الوفا به حساب می‌آید: 1. به عنوان یک تعهد قطعی و التزام ابتدایی 2. به عنوان یک عقد بی‌نام یا قرارداد جدید که لزوم وفای به آن از «اوفوا بالعقود» فهمیده می‌شود.
از این رو، اگر یکی از دو طرف قرارداد برخلاف تعهد و التزام خودش عمل کند و قراردادی معارض با قرارداد سفارش ساخت منعقد نماید و مثلاً سازنده‌ای که

مطلب مرتبط :   حقوق، پلیس، کیفری، حقوقی، مأموران، عدالت