نظریه نیز در برخی جزئیات اختلاف وجود دارد. به طور مثال اکثر فقها فرقی میان تصرفات غیرمضر و تصرفات مضر به حق مرتهن قائل نشده‌اند. در حالی که برخی دیگر نظیر مرحوم محقق اردبیلی، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی تصرفات مضر را ممنوع و باطل می‌دانند. لذا اذن مرتهن نیز تنها در محدوده همین تصرفاتِ مضر مورد نیاز است.<br/” title=”br”>br /> برخی دیگر میان تصرفات مفید به حال عین مرهونه و تصرفات غیرمفید تفصیل قائل شده‌اند؛ یعنی معتقدند در مورد اوّل نیاز به اذن نیست، ولی در مورد دوم تصرفات غیرنافذ می‌باشد.202
چنانکه گفته شد مرحوم شیخ انصاری برای رد قول به بطلان و اثبات نظریه غیرنافذ بودن بیع عین مرهونه ادله‌ای را بیان کرده است که عمده ادله قائلین به عدم نفوذ همان ادله می‌باشد.
مرحوم امام خمینی ضمن بررسی ادله مزبور و نقد این ادله، به دلیل اولویّت متمسک شده است. به عقیده ایشان اگر اجازه بتواند بیع فضولی را که هیچ اقتضایی برای نقل و انتقال ندارد تصحیح کند، به طریق اولی بیع عین مرهونه را می‌تواند تصحیح نماید؛ زیرا بایع در ما نحن فیه مالک است امّا در بیع فضولی بایع مالک نیست.203
برخی حقوق‌دانان نیز معتقدند ملاک حکم به صحت و بطلان تصرفات راهن قاعده لاضرر است. و از این رو حدود تصرفاتی که راهن می‌تواند در عین مرهونه داشته باشد به حق مرتهن محدود است و چون بیع عین مرهون منافی حق مرتهن است، لذا صحت آن منوط به اذن مرتهن می‌باشد.204
3.3. نظریه صحت بیع عین مرهونه
به اعتقاد طرفداران این نظریه راهن می‌تواند هرگونه تصرفی که منافی با حق مرتهن نباشد در عین مرهونه بنماید، خواه آنکه برای عین مرهونه نافع نباشد، چنانکه راهن رنگ اتاق‌ها و یا شکل حوض و نقشه گل‌کاری خانه مورد رهن را تغییر دهد و خواه آنکه برای عین مرهونه نافع باشد، مانند تعمیرات لازمه برای بقای عین مرهونه و یا تغییراتی که موجب مرغوبیت مورد رهن می‌شود و خریدار بیشتری پیدا می‌کند و یا بر ارزش آن می‌افزاید. چنانکه مورد رهن زمین بائر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و کشت کند و اگر باغ است درختان خشک آن را ببرد و نهال جوان بکارد. زیرا هیچ‌یک از امور مزبور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و او مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت، می‌تواند از ثمن فروش عین مرهونه استیفاء طلب نماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین مرهونه نمی‌نماید.
بنابراین چنانچه تصرف راهن منافات با حق مرتهن داشته باشد، راهن ممنوع از آن خواهد بود. مثلاً راهن نمی‌تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا صلح و هبه کند. ولی می‌تواند عین مرهونه را با قید آنکه در رهن دیگری است به سببی از اسباب به شخص ثالث واگذار نماید؛ زیرا انتقال مزبور به هیچ وجه به حق مرتهن ضرری وارد نمی‌آورد و مانند آن است که ملک شخص ثالث نزد دائن رهن باشد. وهمچنین راهن می‌تواند از عین مرهونه به طور متعارف استیفاء منافع بنماید، زیرا منافع داخل در رهن نمی‌باشد و مالک می‌تواند هرگونه تصرفی در آن بنماید. چنانکه خانه را برای چند ماه به اجاره واگذار کند یا خود در آن سکونت بنماید. ولی نمی‌تواند آن را به اجاره طولانی که از ارزش عین را می‌کاهد واگذار نماید.205
محققینی که فروش عین مرهونه را ممنوع دانسته‌اند، از این جهت بوده است که آن را منافی با حق مرتهن شمرده‌اند. امّا باید توجه داشت که بیع نه منافی با حقیقت رهن است و نه حق مرتهن. و از این رو است که در عین مرهونه شرط نشده است که ملک راهن باشد. تمامی حقوق‌دانان اسلامی حکم به جواز استعاره عین برای رهن گذاشتن نموده‌اند. پس وقتی عدم مالکیت راهن ابتدائاً جایز باشد، انتقال مالکیت آن پس از رهن نیز جایز و غیرمنافی با حقیقت رهن خواهد بود و حق الرهانه نیز باقی می‌ماند.206
البته درباره حقیقت رهن نیز میان فقها اختلافاتی دیده می‌شود. اگر حقیقت رهن حبس عین مرهونه و ممنوعیت مالک از تصرف و قطع سلطنت او باشد تا راهن از مال، جدا شده و نسبت به مال به منزله یک بیگانه باشد و بدین وسیله مرتهن بتواند حق خود را استیفاء نماید؛ در این صورت منع از کلیه تصرفات ارجح است و نیازی به استدلال به اجماع یا روایت نیز ندارد. امّا اگر حقیقت رهن استیثاق و مجرّد احداث حق برای مرتهن باشد، تنها در صورتی می‌توان بیع عین مرهونه را ممنوع دانست که بیع مزبور منافی حق رهانه و حق مرتهن باشد.207
ولی پیش از این گذشت که هم فقهای بزرگ نظیر شهید اوّل و هم قانون مدنی، رهن را «وثیقه دین» تعریف نموده و بر ماهیت وثیقه بودن آن تأکید کرده‌اند.
به هرحال چنین به نظر می‌رسد که تصرفات راهن در عین مرهونه بر سه قسم است:
نخست تصرفاتی که با حقیقت رهن که همان وثیقه نهادن است، منافات دارد؛ زیرا این تصرفات موجب زوال عین و خروج آن از وثیقه بودن می‌شود و یا لااقل باعث نقصان قیمت عین می‌گردد، مانند ذبح گوسفند مرهونه یا کرایه دادن وسیله نقلیه صفر کلیومتر.
دوم؛ تصرفاتی که در راستای حقیقت رهن است. زیرا حفظ و بقاء عین منوط به این تصرفات و اصلاحات است.
سوم؛ تصرفاتی که میان این دو قسم است یعنی تصرفات غیرمنافی با حقیقت رهن مانند بیع مرهونه.
در مورد صورت اوّل و دوم هیچ شک و شبهه‌ای نیست که قسم اوّل غیرجایز و باطل می‌باشد و صورت دوم نیز جایز و در برخی موارد لازم است.
امّا تصرفات قسم سوم که نه منافی مفهوم رهن است و نه لازمه حقیقت رهن، بلکه حد وسط می‌باشد و تنها غیر منافی است و موجب نقص قیمت عین نیز نمی‌شود، ظاهر این است که دلیلی برای ممنوعیتشان وجود ندارد. زیرا اگر دلیل منع، اجماع باشد؛ در پاسخ باید گفت: این اجماع تعبدی نیست، بلکه معقد اجماع ممنوعیت تصرفات منافی با حق مرتهن است و اگر فقها فتوا به ممنوعیت بیع عین مرهونه داده‌اند، بدین خاطر است که آن را منافی حق مرتهن استنباط کرده‌اند. ضمن اینکه اجماع منقول از نظر اصولیان قابل اعتماد نیست، به ویژه این اجماع که شبهه مدرکی بودن آن وجود دارد.
و اگر دلیل منع، روایت نبوی(ص) باشد؛ به سبب ضعف سند و بلکه تردید در صدور آن از معصوم(ع) قابل استناد نیست. و حتی اگر سند آن را بپذیریم، دلالت روایت بر منع مخدوش است؛ زیرا به جهت تناسب حکم و موضوع می‌توان گفت که روایت مزبور ناظر به قسم اوّل از تصرفات؛ یعنی تصرفات منافی با حق مرتهن می‌باشد.
از سوی دیگر مفهوم رهن که عبارت است از وثیقه بودن عین نیز با بیع عین و عدم مالکیت راهن تنافی ندارد و به همین دلیل فقها معتقدند که راهن می‌تواند مالی را عاریه کند و سپس همان را به رهن بگذارد.208
بنابراین بیع، حق مرتهن را از بین نمی‌برد و مزاحمتی با آن ندارد، بلکه به واسطه بیع عین مرهونه، حق مرتهن از ملک راهن به ملک مشتری منتقل می‌شود.209
لذا در ماده 455ق.م مقرر می‌دارد: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». مفهوم این ماده آن است که تغییر مالک عین مرهونه تأثیری در حق مرتهن نخواهد داشت.
با وجود این، در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 620 مورخ 20/8/1376 چنین اظهار نظر شده است: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود، لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید . . . و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود . . . بنابه مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست».210
امّا علی رغم وجود رأی وحدت رویه مذکور، گویی اختلاف آراء حقوق‌دانان و فقها موجب تشتت آراء دیوان عالی کشور نیز گردیده است؛ زیرا یکی از شعب تشخیص دیوان عالی کشور در دادنامه 5/1452 مورخ 20/9/85 چنین رأی داده است: «فروش مالی که رهن است با رعایت حقوق مرتهن بلا اشکال است».211 یا در نظریه 6656/7-30/7/1379 اداره حقوقی قوه قضائیه آمده‌است: «معاملاتی که وام گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793ق.م انجام دهد، بلامانع است».212
خلاصه اینکه قراردادها و تصرفات حقوقی معارض با رهن تا زمانی که مزاحم حق رهانه و حق مرتهن نباشد، محکوم به صحت‌اند و نمی‌توان حکم به بطلان آن‌ها داد و اساساً با بیان مذکور تعارضی میان قرارداد رهن و بیع عین مرهونه به وجود نمی‌آید تا سخن از قرارداد معارض با رهن گفته شود. و چنانچه تصرفی مغایر با حق رهانه صورت پذیرد، به دلیل تعارض با ماهیت رهن(وثیقه)، بی تردید باطل یا غیرنافذ است. و از آنچه در خصوص بیع گفته شد، حکم رهن مکرر و اجاره عین مرهونه نیز آشکار می‌شود.
هـ) بیع کالای غیرمعین
از دیگر مواردی که در بحث از قراردادهای معارض با تعهدات مستقل مورد توجه قرار گرفته است، قراردادهای معارض با بیع کالای غیرمعین می‌باشد. در مواردی که کالای غیرمعینی اعم از کلی فی الذمه یا کلی در معین فروخته می‌شود، ممکن است تا زمان معین شدن یا تسلیم کالا فروشنده اقدام به فروش یا انعقاد قرارداد دیگری معارض با بیع قبلی نماید. محور ارزیابی نسبت به صحت و بطلان چنین قرارداد معارضی به این نکته باز می‌گردد که در بیع کالای غیرمعین، انتقال مالکیت مبیع کلی چه زمانی انجام می‌شود؟ زیرا اگر زمان انتقال مالکیت در چنین عقودی را زمان تعیین فرد مبیع یا تسلیم آن بدانیم، تبعاً عقد انجام شده یک عقد تملیکی نخواهد بود بلکه بیع عهدی است و خریدار حق عینی‌ای پیدا نمی‌کند. در چنین شرایطی قرارداد معارض در واقع تعارض با بیع عهدی دارد و از نظر حقوق دانان نمی‌توان به راحتی حکم به بطلان یا عدم نفوذ چنین قراردادی صادر کرد.
ما در ذیل به بررسی زمان انتقال مالکیت در بیع کالای غیرمعین و آثار آن در ارتباط با قرارداد معارض می‌پردازیم:
1. زمان انتقال مالکیت در بیع کالای غیرمعین
مراد از انتقال مالکیت آن است که شخصی به موجب عقد یا ایقاع، مالکیتی را که خود بار مالی دارد به دیگری انتقال دهد. به طوری که مالکیت او به محض این انتقال از بین رفته و مالکیت شخص یا اشخاص دیگری جای مالکیت او را بگیرد.213 در سیستم‌های مختلف حقوقی انتقال مالکیت مورد توجه ویژه‌ای قرار گرفته و درباره آن آراء گوناگونی ابراز شده است؛ تا جایی که تنظیم کنندگان کنوانسیون بیع بین الملل نیز به توافقی در این خصوص دست نیافته و بر اساس ماده 4 این کنوانسیون، موضوع زمان انتقال مالکیت را به قوانین داخلی واگذاشتند. ولی در عین حال مصوبات به این موضوع اشعار دارد که زمان انتقال مالکیت لزوماً همان زمان انعقاد قرارداد نیست.
به طور مثال در ماده 30 مقرر می‌دارد: «بایع مکلف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر شده است کالا را تسلیم کند، هرگونه مدرک مربوط به کالا را تحویل نماید و مالکیت کالا را انتقال دهد».
در این ماده یکی از وظایف بایع پس از انعقاد قرارداد، انتقال مالکیت کالا دانسته شده است و لذا از دیدگاه این کنوانسیون تنظیم قرارداد همان انتقال مالکیت نخواهد بود.
اگرچه در حقوق ایران و حقوق اسلامی در مورد عین معین بی‌تردید مالکیت در زمان انعقاد عقد منتقل می‌شود و در ماده 362ق.م نیز به آن تصریح شده و یکی از آثار عقد صحیح را چنین بیان نموده است که «به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود»؛ امّا در مورد کالای غیرمعین از سوی حقوق‌دانان تردیدهای جدی‌ای وارد شده است.
منظور از کالای غیرمعین که در حقوق غربی کاربرد بیشتری دارد، شامل کالای کلی فی الذمه و کلی در معین می‌شود. در حقوق اسلام که بیع، انشای عین در مقابل عوض معلوم تعریف شده است، مبیع باید از اعیان باشد، چنانکه عرف نیز مفهوم بیع را تملیک اعیان(در برابر تملیک منافع) می‌داند.214
مرحوم صاحب جواهر نیز می‌گوید: «لاخلاف و لا اشکال فی اعتبار کون المبیع عیناً».215
مرحوم سید یزدی نیز تعریف بیع به «مبادله مالٍ بمال» را تعریف تسامحی می‌خواند و معتقد است بیع «تملیک عین در مقابل عوض» است.216
از سوی دیگر در تعابیر فقها «عین» مصادیق مختلفی دارد. نخست، عین را به عین معین شخصی و عین کلی تقسیم می‌نمایند و سپس عین کلی به کلی در ذمه، کلی مشاع و کلی در معین تقسیم می‌شود.
اشکالی که در مورد انتقال مالکیت مبیع کلی در ذمه و کلی در معین مطرح می‌باشد، آن است که در قرارداد بیع کلی پس از عقد، خریدار مالک چیزی نمی‌شود و تنها حق دارد از فروشنده بخواهد فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید؛ بنابراین چنین عقدی را نمی‌توان عقد تملیکی دانست. و در مورد کلی در معین نیز تا فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکند و یا به شکل دیگری مبیع مشخص نشود، خریدار بر هیچ مالی حق عینی پیدا نمی‌کند و مالک چیزی نیست. و امتیاز آن بر کلی فی الذمه این است که به اجمال می‌دانیم که مبیع داخل آن توده معین است، به همین دلیل هم آن را در حکم معین گفته‌اند.217
با این بیان مفهوم بیع بر معامله‌ای که مورد آن کلی فی الذمه و کلی در معین است، صادق نمی‌باشد؛ زیرا در چنین معامله‌ای ملکی

مطلب مرتبط :   تعقیب، ترمیمی، کیفری، شاکی، جرایم، بزهدیده