ت و مالیت وجود ندارد. دلیل اینکه ملکیت وجود ندارد آن است که بیع انشای تملیک عین در مقابل عوض معلوم است و تا زمانی که ملکیت موضوع و معروضی نداشته باشد تحقق نمی‌یابد. و از آنجا که امور کلی معدوم می‌باشند و اساساً تا شیئ تشخص پیدا نکند موجود نمی‌شود، لذا ملکیتی حاصل نمی‌شود و با انتفای ملکیت و تملیک، انشای بیع منتفی خواهد بود. به بیان دیگر میان خریدار و مبیع زمانی رابطه مالکیت(مالک و مملوک) ایجاد می‌شود که مبیع مشخص و جزئی باشد؛ زیرا مالکیت نسبت به شیئ غیرمعین متصور نیست.<br /> امام راحل می‌گویند: در کلی در معین آنچه در خارج موجود است افراد متعین و متشخص است که قابل صدق بر تعداد زیاد نیست و به تعبیری دیگر، کلی در معین ماهیتی است که به هر یک از افراد موجود در معین صدق می‌کند. یک کیسه گندم از مجموع کیسه‌ها به هر کیسه‌ای از آن‌ها صدق می‌کند و به همین جهت است که تعیین آن در هر کیسه‌ای که فروشنده اراده کند صحیح است و چیزی که چنین وضعیتی داشته باشد، معقول نیست متشخص و متعین باشد و فرقی بین کلی در ذمه و کلی در معین مگر از جهت تقید نیست. کلی در معین مقید به قیدی است که به واسطه آن تنها در مصادیق محقق بر آن گندم‌ها منطبق است و کلی در ذمه اگر مقید به چیزی شود، بر هر فردی از طبیعت صدق می‌کند. اما این امر سبب اختلاف و افتراق آن دو در کلی بودن نمی‌شود و موجب شخصی شدن کلی نمی‌شود. همین مطلب در کلی مشاع نیز جاری است و یک سوم یا یک چهارم از چیزی، در خارج متشخص و متعین نیست.218
بنابراین اشکالِ موجود در مالکیت شیئ معدوم هم در کلی مشاع و هم در کلی در معین جاری است. زیرا بر اساس قاعده فلسفی «الشیء ما لم یوجد لم یتشخص»، وجود مساوق تشخص است واز این رو یک کیسه گندم که به وصف کلیتش بر کیسه‌های متعددی از آن توده قابل صدق است، وجود بالفعل ندارد. بنابراین سخن مرحوم سید که اشکال مزبور را تنها مختص کلی فی الذمه دانسته و بیع کلی مشاع و کلی در معین را سالم از اشکال تصور نموده است، قابل مناقشه می‌باشد.219
اشکال دیگر، عدم مالیت است که البته تنها اختصاص به کلی در ذمه دارد و در جای خود مورد بحث قرار گرفته است. همین اشکالات سبب گردید که برخی حقوق‌دانان انتقال مالکیت در بیع کلی در ذمه و کلی در معین را در زمان انعقاد عقد بیع ندانند و معامله را عهدی تلقی کنند.
امّا فقیهان از اشکال مطرح شده پاسخ داده و در نهایت معتقد به همزمانی عقد بیع و انتقال ملکیت شده‌اند.220 آنان می‌گویند: ملکیت انواع مختلفی دارد:
اول) ملکیت حقیقی: که همان مالکیت خداوند متعال بر همه اشیاء می‌باشد و از نوع اضافه اشراقی است. چنین ملکیتی از مقولات نیست بلکه عین ایجاد است.
دوم) ملکیت عرضی: این نوع از ملکیت از مقولات عرضی است که در فلسفه به آن جده می‌گویند و از احاطه جسمی بر جسم دیگر حاصل می‌شود. این ملکیت نیازمند وجود محیط و محاط خارجی و محل می‌باشد.
سوم) ملکیت اعتباری: در این ملکیت میان دو شیئ که یکی تابع دیگری است، اضافه خاص وجود دارد؛ مانند خانه ی علی. از این رو ملکیت اعتباری که در معاملات وجود دارد، از اعراض مقولی که وجود موضوعشان در خارج لازم است، نمی‌باشد. لذا لازم نیست معروض ملکیت در خارج موجود باشد، بلکه صرف اعتبار وجودِ محلی برای آن، به لحاظ توقع حصول آن محل در اعتبار این ملکیت کافی است. به همین جهت است که عقلا ملکیت را برای کلی فی الذمه اعتبار می‌کنند، همان‌گونه که ملکیت را برای ثمره‌ای که بعداً به‌وجود می‌آید و نیز برای منفعت معدوم و اعیان شخصی که بالفعل موجودند، اعتبار می‌کنند. نتیجه اینکه ملکیتِ اعتباری تابع اعتبار عقلا و شارع است؛ چه مملوک بالفعل باشد یا وجود آن متوقع باشد. به همین دلیل است که عقل و عرف بیع سلف را صحیح می‌داند و فروشنده را مالک صد من گندم در ذمه می‌شمارد، اگرچه بالفعل گندمی در خارج موجود نیست؛ اما به طور مطلق معدوم نیست بلکه در عالم اعتبار وجود داشته و تعلق آن به موضوع اعتباری بلااشکال است.
مرحوم نراقی نیز چنین پاسخ داده است: «آنچه که در بیع ضروری و لازم است تحقق نقل در زمان بیع است، نه تحقق ملکیت؛ زیرا می‌توان ملکیتی را که پس از عقد محقق می‌شود منتقل ساخت، مانند آنچه در انتقال منفعت در اجاره – خصوصاً در مواردی که شروع اجاره متصل به عقد اجاره نیست- گفته می‌شود».221
به نظر ایشان بازگشت اشکال در بیع کلی این است که در تحقق بیع انتقال ملک فعلی را لازم بدانیم؛ زیرا در این فرض است که ممتنع بودن تملیک مبیع معدوم پیش می‌آید. لذا فاضل نراقی برای دفع اشکال، بیع را نقل ملک می‌داند، نه نقل ملک فعلی. از این رو ممکن است نقل و انتقال فعلی باشد، ولی مملوک در آینده حاصل شود، زیرا نقل از جمله اعراض نیست تا فعلیت آن متوقف بر فعلیت معروض و موضوع(ملک) باشد.
البته با وجود استدلال پیش گفته، دیگر نیازی به دلیلی مرحوم نراقی نیست. زیرا برپایه آن استدلال اموری همچون ملکیت و زوجیت از احکام وضعی اعتباری هستند که در عالم اعتبار دارای ثبوت و وجود هستند ولذا حتی اگر بیع را نقل ملکیت فعلی نیز بدانیم، با مشکلی مواجه نخواهیم شد.
با توجه به آنچه گفته شد و پاسخی که فقها به اشکال مطرح شده داده‌اند، انعقاد بیع سبب انتقال مالکیت مبیع می‌شود و این امر در تمامی انواع مبیع یکسان است. با وجود این تردیدی باقی نمی‌ماند که قانون مدنی به تبعیت از مشهور یا اجماع فقها انتقال مالکیت در مورد مبیع کلی فی الذمه، کلی در معین و کلی مشاع را از زمان انعقاد عقد می‌داند و بند اوّل ماده 362ق.م شامل کلیه انواع مبیع شخصی و کلی می‌شود و برخلاف نظر برخی حقوق‌دانان222 تنها اختصاص به عین ندارد. و تقسیم کردن عقد توسط این حقوق‌دانان به عهدی و تملیکی در مبیع عین معین و عین کلی که بیع عین معین را تملیکی و بیع عین کلی را عهدی تلقی کنیم، نمی‌تواند صحیح باشد. و با توضیح ارائه شده توسط فقها اشکالی باقی نخواهد ماند تا به سبب آن انتقال مالکیت در کلی فی الذمه و کلی در معین و کلی مشاع را همزمان با انعقاد عقد بیع بدانیم.
با وجود این بیشتر حقوق‌دانان تمایل دارند انتقال مالکیت در عقد بیعی را که مورد آن کلی است، همزمان با انعقاد عقد ندانند. یکی از حقوق‌دانان می‌گوید: «بیع کلی به دو عمل حقوقی مستقل تحلیل می‌گردد. بدین ترتیب که عقد تنها سبب ایجاد دین برای فروشنده می‌شود که باید وفا کند و تسلیم، سبب و وسیله‌ای برای تملیک مبیع به خریدار است. به عبارت دیگر تملیک داخل مفاد عقد نیست، بلکه عمل حقوقی مستقلی است که به وسیله قبض انجام می‌شود».223
در نظریه دیگری گفته شده است: «عقد بیع زمینه را برای تملیک عین فراهم می‌نماید، ولی تملیک فوری و بدون قید و شرط، جوهر و اساس عقد بیع نیست و تملیک با تعیین مبیع انجام می‌شود. فروشنده در واقع تعهد به تأدیه یکی از مصداق‌های مبیع می‌کند و تعهد ناشی از عقد، ناظر به تعیین مبیع است نه تملیک آن و انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله بدهکار انجام می‌گردد. آنچه در مالکیت مشتری تأثیر دارد تعیین فرد مبیع از طرف بایع است و تسلیم مبیع سهمی در مالکیت مبیع برای مشتری نداشته و تنها وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع و بیان اراده است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد و تسلیم عمل مستقل نیست و معامله جداگانه‌ای که تملیک اثر آن باشد، به حساب نمی‌آید. به عبارت دیگر به محض اینکه مصداق کلی توسط بایع معین گردید مالکیت برای مشتری حاصل می‌شود و تا این امر انجام نشده، خریدار حق عینی بر آن پیدا نمی‌کند».224
باید اذعان کرد که در برابر ادله عمیق و بیانات دقیقی که فقها برای اثبات تملیکی بودن عقد در بیع کلی ارائه نموده‌اند، جایی برای اشکال بیان شده باقی نمی‌ماند، ضمن اینکه حقوق‌دانان برای ادعای خود هیچ دلیل خاصی ارائه نمی‌کنند. به نظر می‌رسد علت اصلی این رویکرد تبعیت از حقوق غرب باشد؛ زیرا در اکثر این کشورها زمان انتقال مالکیت زمان تعیین و مشخص شدن کالا دانسته شده است.مثلاً درانگلیس قواعدکلی مربوط به زمان انتقال مالکیت در مورد کالای غیرمعین عبارتند از:
الف) در مورد کالای غیرمعین مالکیت زمانی منتقل می‌شود که کالا مشخص و معین گردد.
ب) وقتی کالاها معین شدند زمان انتقال مالکیت مبتنی بر قصد و رضایت طرفین تعیین شود.
قاضی پیرسون می‌گوید: «جدا کردن یا انتخاب کالا توسط فروشنده برای اجرای قراداد کافی نیست. اگر تنها این را کافی بدانیم او می‌تواند قصدش را تغییر داده و این کالاها را در اجرای قراداد دیگری به‌کار گیرد و کالای دیگر را برای اجرای این قرارداد در نظر بگیرد». در حقوق فرانسه نیز وضع به همین منوال است. مازو حقوق‌دان شهیر فرانسوی می‌گوید: «اگر کالاها به طور کلی ارسال شوند، تعیین و اختصاص در زمانی واقع می‌شود که هر یک از خریداران کالای خود را تحویل بگیرند. بنابراین مالکیت و ضمان معاوضی با دریافت کالا منتقل می‌شود».225
2) اثر تملیکی بودن بیع کالای غیرمعین بر قرارداد معارض
در بیع کلی در معین چنانچه فروشنده کل کالا را که سهم خریدار نیز در آن است، به شخص ثالث بفروشد در واقع اقدام به انعقاد قرارداد معارض با قرارداد بیع نخست کرده است.
امّا چنانکه در بیان برخی حقوق‌دانان ملاحظه شد، اگر زمان انتقال ملکیت را پس از تشخص مبیع بدانیم، در واقع فروشنده تنها متعهد به مشخص نمودن مبیع کلی است. پس از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی‌شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی‌کند و فقط می‌تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد. این تعهد در ابتدا ناظر به تعیین مصداق کلی است. ولی با انجام دادن آن تملیک تحقق می‌یابد. بنابراین خریدار تا پیش از تعیین مبیع بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی‌کند. و در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهد به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند، عقد عهدی می‌گویند نه تملیکی.
از سوی دیگر از آنجا که در این‌گونه موارد متعهد‌له صرفاً از یک نوع حق دینی برخوردار است، لذا نسبت به مال موضوع قرارداد معارض حق عینی ندارد. در نتیجه نقض قرارداد از سوی متعهد مستلزم تجاوز به حق عینی وی نیست. و ما می‌دانیم که طبق قول مشهور در حقوق ما، صرفاً تعرض به حق عینی شخص متضمن بطلان یا عدم نفوذ معامله معارض با آن است. لذا قرارداد منعقده از سوی متعهد با ثالث قابل بطلان نبوده و صرفاً به متعهد‌له حق می‌دهد خسارت ناشی از این نقض را مطالبه کند.
جدای از بحثی که در خصوص تقدم حق عینی بر حق دینی در اینجا قابل بیان است و ما در فصل آینده بتفصیل به آن خواهیم پرداخت، امّا آنچه پاسخ درخوری محسوب می‌شود، همان است که پیش از این در سخن و بیان فقیهان دیدیم و آن اثبات تملیکی بودن عقد بیع در مبیع کلی است. یعنی با وجود ادله فقیهان تردیدی باقی نمی‌ماند که به محض انعقاد عقد بیع، کالای کلی در معین به خریدار منتقل می‌شود و با نقل ملکیت جایی برای اعتبار بخشیدن به قرارداد معارض وجود نخواهد داشت. قرارداد معارض در اینجا و با این فرض، با حق عینی خریدار اوّل در تعارض است و اساساً فروشنده کالایی را که قبلاً با عقد تملیکی از ملکیت خود خارج نموده و به ملکیت دیگری منتقل کرده است، به شخص ثالث فروخته که مشمول فروش مال غیر می‌شود که در بحث معاملات فضولی قابل بررسی است؛ پس بی‌تردید قرارداد معارض با بیع کالای کلی غیرمعین غیرنافذ می باشد و از شمول بحث ما خارج است.

مطلب مرتبط :  

فصل دوم) وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با عقود عهدی
پس از ذکر مصادیقی از قراردادهای معارض با تعهدات مستقل، اکنون به بررسی آراء حقوق‌دانان و صاحب نظران درباره صحت یا بطلان قرارداد مزبور و نحوه جبران نقض تعهد می‌پردازیم. لذا ابتدا در ذیل ادله قائلین به صحت و عدم امکان ابطال قرارداد معارض را بیان می‌کنیم و سپس نظرات موافقان امکان ابطال را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
الف) دلایل مخالفان ابطال قراردادهای معارض با عقود عهدی
در حقوق ایران، نظریه عدم امکان ابطال قرارداد معارض از شهرت بیشتری برخوردار است. بیشتر حقوق‌دانان که نظریات آنان را درذیل ملاحظه خواهیم کرد، عقیده دارند که به سختی می‌توان معامله معارض را باطل دانست و قول به صحت آن و مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد از سوی متعهدله ترجیح دارد. آنان برای عقیده خود دلایل ذیل را بیان می کنند:
1. عدم بطلان تصرفات منافی با حق دینی:
یکی از رایج‌ترین و اساسی‌ترین دلایل ارائه شده درباره عدم ابطال قرارداد معارض با تعهد، استناد به نظریه حق عینی و حق دینی است. موافقان این نظریه معتقدند چون در این‌گونه موارد متعهدله صرفاً از یک نوع حق دینی برخوردار است و نسبت به مال موضوع قرارداد معارض، حق عینی ندارد و در نتیجه نقض قرارداد از سوی متعهد مستلزم تجاوز به حق عینی وی نیست و در حقوق ما هم صرفاً تعرض به حق عینی شخص، متضمن بطلان یا عدم نفوذ معامله معارض با آن است؛ لذا قرارداد منعقده از سوی متعهد با ثالث قابل ابطال نیست و صرفاً به متعهدله حق می‌دهد خسارت وارده ناشی از این نقض را مطالبه کند.
دکتر کاتوزیان می‌گوید: «آیا [متعهدله] می‌تواند درخواست ابطال معامله معارض و الزام او را به فروش بکند؟ پاسخی که بیشتر به ذهن می‌آید و پیروان بسیار دارد این است که چون بنابه فرض، حقی که در اثر

مطلب مرتبط :