چراکه در هر دو حالت امکان رد عین به فروشنده وجود ندارد؛ بنابراین، اگر مال مورد معامله (مبیع) معیوب نزد مشتری یا زمان انتقال به دیگری (از مشتری به ثالث) تلف شود (در حقیقت بعد از تحویل به مشتری عیب جدید حادث حاصل شود) او حق فسخ نداشته و فقط می‌تواند ارش دریافت کند. نکته‌ای که در توجیه این مسأله میتوان به آن اشاره کرد این است که معامله دوم کاملاً صحیح واقع‌شده است و نمی‌توان بدل مال منتقل‌شده را به بایع منتقل کرد چراکه انتقال مال از انواع تصرفات مالکانه بوده و دال بر رضایت خریدار به معامله و اسقاط ضمنی خیار خود می‌باشد.276
شایان ذکر است که انتقال مذکور، فقط شامل انتقال ارادی است و انتقال قهری را در برنمی‌گیرد، لذا چنانچه مشتری فوت کند حق مطالبه ارش عیناً به ورثه او منتقل می‌گردد.277
8-1-2. حدوث عیب بعد از قبض
اگر مال معیوب مورد معامله بعد از تحویل به مشتری (قبض)، عیب دیگری پیدا کند؛ مانند گوسفندی که دو چشمش کور باشد (عیب اول) و بعد از معامله نیز یک پایش بشکند در این وضعیت به دلیل حدوث عیب جدید در مورد معامله معیوب، امکان برگرداندن مال به صاحبش و استفاده از خیار عیب مقدور نیست. ولی مشتری می‌تواند ما به تفاوت سالم و معیوب (عیب قدیم) را از صاحب‌مال دریافت کند (ارش).278
8-1-3. تغییر در مبیع
درصورتی‌که در مال تغییری حاصل شود اعم از اینکه این تغییر توسط خود مشتری یا توسط شخص غیر او باشد.279 مانند آنکه مشتری گندمی را بخرد و آرد کند، در این حالت، اگر هم گندم معیوب بوده باشد مشتری نمی‌تواند به‌جای گندم معیوب، آرد را به بایع برگرداند.
در مثال فوق، اگر هم عاملی غیر از مشتری سبب تغییر در مال شود مثل آنکه سقف انبار محل نگهداری گندم‌های معیوب خریداری‌شده، در اثر ریزش برف، خراب شود و بر روی گندم‌ها بریزد و به‌این‌ترتیب خاک و گل با گندم‌ها مخلوط شود، در این وضعیت هرچند تغییر مستند به فعل مشتری نیست ولی به‌هرحال حق برگرداندن مال را ندارد.
ماده 429 ق.م آمده است مى‌گوید: «در موارد ذیل مشترى نمى‌تواند بیع را فسخ کند و فقط مى‌تواند ارش بگیرد:
1- در صورت تلف شدن مبیع نزد مشترى یا منتقل کردن آن به غیر؛
2- درصورتی‌که تغییرى در مبیع پیدا شود، اعم از اینکه تغییر به فعل مشترى باشد یا نه؛
3- درصورتی‌که بعد از قبض مبیع عیب دیگرى در آن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشترى، حادث‌شده باشد، که در این صورت مانع از فسخ و ردّ نیست».
4- و همچنین، تصریح به التزام عقد و اسقاط رد و اختیار ارش.280
8-2. موردى که مشترى حق ارش نداشته و فقط مى‌تواند فسخ نماید:
درجایی است که عیب در مبیع موجب نقص در قیمت نشود مشترى تنها حق رد داشته و نمى‌تواند ارش بگیرد و چون نقص در قیمت تحقق ندارد، ارش که کسر کردن از ثمن به نسبت تفاوت قیمت صحیح و معیب است، معنا نخواهد داشت، لکن مشترى به خاطر عیب حق فسخ خواهد داشت.281 امام خمینی (ره) در این مورد معتقدند: «ثمّ إنّه مع عدم کون النقص عن الخلقه الأصلیّه عیباً، فعلى مبنى القوم یثبت للمشتری- مع جهل المتبایعین بشیوعه خیار تخلّف الشرط الضمنی».282 و ایشان ادامه می دهند: «و لازم ذلک أنّ الشرط الضمنی، یوجب خیار العیب فیما إذا کان النقص عیباً و خیارَ تخلّف الشرط فیما إذا لم یکن کذلک».283
8-3. حکم خیار عیب در بایع متعدّد
سؤالی که ممکن است مطرح شود، این است که عقد همیشه فی‌مابین یک فرد با فرد دیگر و در خصوص یک مال، منعقد نمی‌گردد؛ در صورت احراز عیب در یک کالا، آیا بازهم حق ارش وجود دارد؟ با عنایت به اهمیت موضوع مستنداً و به تفکیک به مواد قانون مدنی پاسخ می‌دهیم:
درصورتی‌که در یک معامله بایع متعدد باشد، مثل‌اینکه چهار نفر به‌طور مشاع مالک یک زمین هستند و زمین را به مشترى فروخته‌اند و پس از بیع معلوم شد که زمین معیوب است، در اینجا به اعتبار تعدد بایع عقد قابل انحلال به چهار عقد است، لذا مشترى مى‌تواند نسبت به بعضى از این فروشنده‌ها معامله را فسخ کند و نسبت به بعضى دیگر ارش بگیرد؛284 چنانکه قانون مدنى در ماده 433 مقرر می‌دارد: «اگر در یک عقد بایع متعدد باشد، مشترى مى‌تواند سهم یکى را رد و دیگرى را با اخذ ارش قبول کند».
نکته‌ای که میتوان در اینجا متذکر شد، این است که حالت مذکور در ماده 433 ق.م ایران نیز را باید حمل به حالت غالب کرد. لذا اگر در حالت خاص اثبات اضرار به دیگران امکان‌پذیر گردد، به نظر نمی‌تـوان از این طریق استفاده کرد. به‌عنوان‌مثال اگر به خاطر فسخ معامله در حصه‌ای و مطالبه ارش در حصه دیگر موجب گردد که ترکیب شرکا به وجود آمده باعث ضرر دیگران (شرکا و دیگر) گردد که این حالت مطلوب آنها نیست، چنانچه این امر قابل‌اثبات باشد، نمی‌توان از این حق استفاده کرد.
8-4. حکم خیار عیب در مشترى متعدّد
8-4-1. وجه اشتراک نظر امام خمینی (ره) با حقوقدانان
درصورتی‌که در یک معامله، مشترى متعدد و یک بایع باشد، یعنى چند نفر به‌صورت مشاع مالى را بخرند و بعد از عقد معلوم شود که مبیع معیوب است، در این صورت مشتری‌ها نمى‌توانند هرکدام تصمیم مستقل گرفته مثلاً یکى رد کند و دیگرى ارش بگیرد، بلکه یا باید جمعاً رد کنند و یا جمعاً ارش بگیرند، مگر در موردى که بایع با بعضی از آنها مصالحه کند و راضی به تفرّق معامله باشد.285
چنانکه ماده 432 ق.م مى‌گوید: «درصورتی‌که در یک عقد بایع یک نفر و مشترى متعدد باشد و در مبیع عیبى ظاهر شود، یکى از مشتری‌ها نمى‌تواند سهم خود را به‌تنهایی رد کند و دیگرى سهم خود را نگاه دارد مگر با رضاى بایع و بنابراین، اگر در ردّ مبیع اتفاق نکردند، فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت».
8-5. تعدد مبیع در معامله واحد
8-5-1. وجه اشتراک نظر امام خمینی (ره) با فقهاء و حقوقدانان
مشهور فقهاء عقیده دارند که اگر بدون تعیین ثمن خاص برای چندین مبیع، طی یک عقد مورد معامله واقع شوند؛ چنانچه در یکی از مبیع ها عیب یافت شود، امکان تفکیک معامله وجود ندارد؛ به این معنا که نمی‌توان معامله را به نسبت معیب فسخ و ثمن را نسبت به مابقی تقسیط کرد؛ زیرا اگرچه عقد به اعتبار تعدد مورد به عقود متعدد ممکن است منحل گردد، لکن تأسیس حق فسخ در عقد برای جبران ضرری است که از ناحیه عقد متوجه مشتری شده است؛ و این حق نباید باعث اضرار دیگران گردد. لذا در این حالت یا باید کل مبیع را برگرداند، یا همه را نگاه داشته و مطالبه ارش کند.286
امام خمینی (ره) نیز معتقدند که «اگر دو چیز را در یک معامله بفروشد، سپس عیب در یکى از آنها پیدا شود، مشترى حق دارد یا ارش بگیرد یا همه را رد کند و حق ندارد تبعیض قائل شود به اینکه فقط معیب را رد کند؛ و همچنین اگر دو نفر در خرید چیزى شریک شوند و معیوب باشد، یکى از آنها درصورتی‌که شریکش با او موافقت نکند نمى‌تواند فقط حصه خودش را رد کند، ولى در هر دو مورد مخصوصاً در مورد دوم، اشکال است. البته اگر بایع راضى شود، بدون اشکال تبعیض در هر دو مسأله جایز و صحیح است».287
ماده 431 ق.م در تأیید سخن امام (ره) می‌گوید: «درصورتی‌که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علی‌حده معین‌شده باشد و بعضی از آنها معیوب درآید مشتری باید تمام آن را رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد و ارش بگیرد و تبعیض نمی‌تواند بکند مگر به رضای بایع».
نکته‌ای که میتوان متذکر شد این است که عدم تعیین مبیع اعم از عدم تعیین صریح یا عرفی است. به‌عنوان‌مثال چنانچه مبیع اگرچه متعدد هرکدام دارای قیمت بورسی مشخص باشند مثل سکه بهار آزادی در حکم تعیین قیمت می‌باشد.
9. آثار و احکام خیار تدلیس در عقد بیع
تدلیس، در لغت عرب به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می‌باشد.288 ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است؛289 زیرا تدلیس کننده حقیقت امر را پوشانده و امر غیرواقعی را در نظر طرف مقابل واقعیت جلوه می‌دهد: «کأنّ المدلّس یظلم الأمر و یبهمه حتّى یوهم غیر الواقع».290 همچنین تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب مبیع از مشتری معنا شده است.291
بیشتر منابع فقهی امامی، به‌ویژه منابع متقدم، خیار تدلیس را در شمار اقسام خیار نیاورده و به سبب پیوند موضوع تدلیس با عیوب در معاملات، آن را در باب خیار عیب و در ضمن مبحث بیع المصرّاه یا تصریه مطرح کرده‌اند؛292 خیار تدلیس در اصطلاح فقهی آن است که بایع، مبیع را موافق رغبت و خواهش مشتری نمودار کند یا آنکه به نحوی در وقت بیع که واقع چنین نبود.293 امام خمینی (ره) خیاری به این عنوان در عقد بیع ندارند و تنها در کتاب بیع به تعریف آن اکتفا کرده اند: « التدلیس کتمان عیب السلعه عن المشتری».294 به نظر می رسد امام خمینی (ره) خیار تدلیس را نوعی عیب می دانند چرا که در تعریف بالا کتمان عیب کالا همان تعریف عیب می شود. در حالی که در توضیخ المسائل خویش به صراحت از این خیار نام برده اند: «فروشنده یا خریدار، مال خود را بهتر از آنچه هست نشان دهد و طورى کند که قیمت مال در نظر مردم زیاد شود «خیار تدلیس».295
حقوقدانان نیز تعاریف مختلفی از تدلیس ارائه کرده‌اند. بعضی گفته‌اند: «تدلیس نوعی تقصیر عمد محسوب و عبارت است از به‌اشتباه انداختن دیگری به‌منظور مصمم کردن او به صدور اعلام اراده موجد عمل حقوقی و قبول الزام (الزاماتی) یا برعکس، به‌منظور اینکه شخص از قبول الزام (الزاماتی) و انعقاد معامله‌ای صرف‌نظر کند».296 اما به نظر می‌رسد که بعضی از اساتید حقوق، تدلیس را به‌صورت کامل‌تری بیان کرده‌اند: «نیرنگی است نامتعارف که از سوی یکی از دو طرف معامله یا با آگاهی و دستیاری او به‌منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار می‌رود و او را به معامله‌ای برمی‌انگیزد که در صورت آگاه بودن از واقع به آن رضایت نمی‌داد».297 یا به‌طور جامع و مختصر میتوان گفت؛ «تدلیس، فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی است».298
تدلیس درجایی است که یک‌طرف معامله با نیرنگ و فریب اوصافی که در موضوع معامله وجود ندارد را موجود تلقی می‌کند و طبق ماده 438 ق.م تدلیس: «عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود»؛ زیرا در اثر تدلیس، حقیقت امر را می‌پوشانند تا غیر ازآنچه هست او را بنمایانند.299
برای مثال، آقای الف قصد دارد خانه خود را که با خشت ساخته‌شده است بفروشد. او با کشیدن دیواری آجری در جلوی بنا، خانه را آجری جلوه می‌دهد تا خریدار تصور کند که دیوارهای خانه از آجر ساخته‌شده است؛ یعنی با انجام عملیاتی، خریدار را فریب می‌دهد. در این معامله به دلیل فریبکاری فروشنده، تدلیس بکار رفته است. درصورتی‌که فروشنده تدلیس کند خریدار حق فسخ معامله را دارد. مشتری نیز در صورت اقدام به تدلیس نسبت به ثمن، در مقابل فروشنده مسئول بوده و برای او حق فسخ ایجاد می‌نماید. مطابق ماده 36 قانون مجازات اسلامی ایران، تدلیس در معامله به‌عنوان کلاه‌برداری، قابل‌تعقیب کیفری و مجازات می‌باشد.
از دیدگاه فقها و حقوقدانان، هر کار فریبنده‌ای موجب تدلیس نیست. بسیاری از جلوه‌پردازی‌ها و ظاهرسازی‌های معمول در تجارت، مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که ازنظر عقلا پسندیده است، موجب خیار نمی‌شود، هرچند برخی فقها این کارها را مکروه دانسته‌اند.300
9-1. انواع تدلیس در عقد بیع
در نوشته‌های فقهاء، تدلیس در عقد به دو شکل ممکن است صورت بگیرد:
9-1-1. اظهار صفت کمالی یا اخفای صفت نقصی
– اظهار چیزی که صفت کمالی را در عین مورد معامله (شخص طرف قرارداد) به ذهن خطور می‌دهد.301 شهید ثانی در الروضه البهیه در تعریف تدلیس آورده: «تدلیس کننده (مدلِّس) واقعیت را پنهان ساخته و امری را که واقعیت ندارد در نظر طرف مقابل می‌آورد. ازاین‌رو شرط کردن صفتی که می‌داند وجود ندارد- چه از جانب بایع باشد یا مشتری- تدلیس محسوب می‌شود».302 برای مثال، بایع برای فروش کالای خود با بسته‌بندی لوکس آن را مرغوب جلوه کند یا آن را دارای صفتی مانند اصل یا جنس خارجی بودن.
– اخفای صفت نقصی که در مورد معامله وجود دارد.303 صرف سکوت از نقص مورد معامله، اخفا محسوب نمی‌شود؛ بلکه باید اخفا کننده باوجود علم به نقص مورد عقد، نسبت به آن سکوت کند تا تدلیس صورت گیرد.304 مانند فروش اسبی از نژادی نامرغوب به‌جای اسب مرغوب عرب.
در موارد فوق، در صورتی خلاف آنچه بایع وانمود می‌کرد ثابت شود، مشتری مخیّر است بین اینکه معامله را فسخ کند و ثمن را بگیرد و بین اینکه معامله را امضاء کند و در صورت امضاءی معامله حقّ گرفتن ارش ندارد؛ و دلیل ثابت نبودن ارش آن است که ارش اختصاص به عیب دارد درحالی‌که اینجا عیبی نیست بلکه صفتی که زائد بر خلقت اولیه است، وجود پیدا نکرده است.305
9-1-2. تصریه در حیوان
از مهم‌ترین مصادیق تدلیس، تصریه است، یعنی امتناع از دوشیدن شیر حیوان شیرده به‌طور موقت به‌منظور آنکه در زمان فروش حیوان، شیردهی آن بیش از واقع نشان داده شود مثلاً یک رأس گاو است برای مدت طولانی شیر آن را ندوشند و سپس در جلوی چشم مشتری اقدام به دوشیدن آن نمایند و به مشتری چنین القاء کنند که گاو مورد معامله اصطلاحاً «شیرا» یعنی پرشیر می‌باشد این عمل را در
