دانلود پایان نامه
معنوی آن قصد سلب مالکیت خود و ایجاد مالکیت به دیگری است. برای هبه دین لازم است شخص دیگری بر آن تسلط مالکانه پیدا کند زیرا بخشش دین موجد انتقال طلب به مدیون است .
2-عمل حقوقی تبعی : اعتبار و نفوذ آنها ، تابع وجود دین است بنابراین اگر پیش از وجود دین یا پس از سقوط آن ، ایجاد شود، بی اثر است .
3-اصل عدم ولایت:این اصل در هبه طلب جاری می شود زیرا نمی توان بدون رضا مالی را تحت سلطه کسی در آورد و بر اموال ثالث افزود ولی در ابراء ولایت بر اموال کسی صورت نمی گیرد تا نیاز به رضایت طرف دیگر باشد .
4-عمل حقوقی احسانی : مبنای هر دو نهاد بر اساس ارفاق و گذشت پایه ریزی شده . گرچه قصد قربت در هر دو منتفی است ولی عوض معنوی در آن مفروض به نظر می رسد زیرا عوض و معوض شمردن واقعی آن ها شاهد تغییر ماهیت حقوقی آنها خواهیم بود .
از آنجا که ابراء مدیون عملی است رایگان و به زیان طلبکار ، لذا هیچگاه نباید آن را مفروض دانست (کاتوزیان ، 1390 :352) در واقع ابراء ، احسان بر خلاف اصل بقاء دین است و نیازمند اراده محکم است و لزوم اختیار ابراء کننده باید مدنظر قرار گیرد می توان نتیجه گرفت که در مقام تردید بین سقوط تعهد و عدم آن ، اصل بر بقاء دین یعنی عدم سقوط تعهد است . موید این اصل ، استصحاب به دین است.
هرگاه شخصی مال خود را به دیگری تسلیم نماید فرض بر عدم تبرع است (مواد 265 و 336 ق.م ) و نباید عمل فرد را به قصد تملیک و بخشش دانست.حقوقدانان همه بر این قولند که عقد هبه نیاز به قصد بخشیدن و احسان دارد . تملیک عملی ارادی است و وصف آن نیز تابع نیت و انگیزه تملیک کننده است که سرانجام به تراضی منتهی می گردد . بخشش رایگان طلب نیاز به قصد تبرع ، احسان و قصد تملیک از طرف صاحب مال دارد .
5-بری شدن مدیون : گرچه این امر نتیجه حاصله از دو نهاد است ولی هر کدام با آثار خاص خود نتیجه را به وجود می آورند . در ابراء اسقاط باعث بری شدن مدیون می شود ولی در هبه طلب به مدیون ، سقوط تعهد باعث برائت بدهکار خواهد شد
2-3-1-1-1.شرایط تحقق
الف)در ابراء : 1-وجود طلبکار و مدیون 2-لزوم تصرف در طلب3-عنصر مادی رها کردن و صرفنظر کردن طلب 4-قصد عدم رجوع به آن 5-عدم ادعا به مالکیت مجدد بر طلب6-در مقام اجرای اختیاری و ارادی (انشاء یک طرفه ) بودن به قصد ابراء 7-از مصادیق قابل اسقاط 8-عدم لزوم به اعلان آن
ب)در هبه طلب به مدیون :1-وجود طلبکار و مدیون 2-وجود تصرف مالکانه 3-عنصر مادی انتقال ، مالکانه طلب به مدیون 4-قصد عدم رجوع 5-اخراج طلب از ملک طلبکار 6-وجود ایجاب قبول و قبض (انشاء دو طرف)7-از مصادیق تمایل انتقال و امکان مالکیت 8-وجوب اعلان آن
2-3-1-1-2. اقتضای اصل در ابراء و بخشش دین
مقتضای حاکمیت اصل در ابراء و بخشش دین عبارتند از :الف)مقتضای اصل اولیه و قاعده استصحاب بر دین است که ملکیت بر طلب با ابراء یا هبه طلب زائل نمی شود زیرا اصل بر بقاء دین است مگر اینکه سقوط دین ثابت شود . علیه جریان اصل مزبور را می توان اینگونه جواب داد:1-در ابراء،عرف برآن است که دین اسقاط شده را مال محسوب نمی کند زیرا با ابراء،دین از مالکیت خارج می شود و از بین می رود . در هبه طلب به مدیون عرف بر آن است که طلب منتقل شده از تحت مالکیت خود خارج می شود ولی با لحاظ حفظ مال به دیگری منتقل می شود که موجد افزون بر دارائی مدیون خواهد شد 2-مفاد قاعده تسلط آن است که ملک در ید مالک و تحت سلطه اوست و عموم و شمول سلطه مالک چنین اقتضا دارد که او مختار است هر نوع تصرفی بر اموال خود چه اسقاط چه انتقال انجام دهد زیرا ملکیت طلب در اختیار طلبکار است . ب)مقتضای اصل اولیه بر هر عمل حقوقی ، استصحاب ماهیت بدوی آن عمل خواهد بود یعنی در صورت شک در ابراء ، اصل بر لزوم آن و در هبه طلب با وجود لزوم فعلی در صورت شک استصحاب بر جایز بودن آن است زیرا اصل اولیه در هبه ، جواز آن است مگر آنکه استثنائات آن بروز کند .
2-3-1-2. مبنای سقوط تعهد
برخی از مواردی که قانونگذار جزء اسباب سقوط تعهد بر شمرده است ، سبب واقعی و مستقیم سقوط تعهد نیستند چرا که به عقیده نگارنده ، اسباب سقوط تعهد ، اسبابی هستند که مستقیما باعث می شوند تعهد ، خواه قراردادی و خواه غیر قراردادی پیش از آن که به مرحله اجرا برسد زایل شده و از عالم حقوق محو می شوند با در نظر گرفتن این تعریف در میان مصادیقی که قانونگذار در ماده 264 ق.م جزء اسباب سقوط تعهد بر شمرده است ، تنها ابراء و تبدیل تعهد هستند که سبب سقوط تعهد (در معنای فوق الذکر) محسوب می شوند و اقاله ، وفای به عهد ، مالکیت مافی الذمه و تهاتر را نمی توان جزء این مجموعه دانست چرا که اقاله در اصل سبب سقوط قرارداد شده و سقوط تعهد نتیجه ثانوی آن است سه عامل بعد نیز در حقیقت، اسباب اجرای تعهد هستند و سقوط تعهد در نتیجه اجرا حاصل می شود.در میان برخی اسباب سقوط تعهد که در ماده 264ق.م بیان شده ، تنها مصداق تعهد مدیون و حق مطالبه دین از سوی داین و خارج شدن دین از شمار دارایی اوست.
2-3-1-2-1. ابراء سبب سقوط تعهد است
الف)سبب سقوط: ابراء از زمره اسباب سقوط واقعی تعهد به حساب می آید و در ابراء سقوط تعهد نتیجه اولیه و مستقیم اجرای آن است با همان قصد انشای اولیه تعهد به نتیجه سقوط تعهد اجرا می شود و نیازمند به فرآیند خارجی نیست . نتیجه ابراء برائت ذمه مدیون است و این نتیجه حاصل اسقاط دین از طرف داین است (محقق داماد ، 1381 :250) در ابراء بحث اسقاط طلب پرداخت نشده است یعنی چیزی در مقابل پرداخت ، تلف نشده بلکه طلبکار حق خود را بر اساس قاعده اقدام ، خالی از ذمه می کند .
مفهوم اجمالی ابراء عبارت است از سقوط دین به اراده داین (کاتوزیان ، 1370 :353) و مفهوم عرفی ابراء می رساندکه منظور از اسقاط حق ، حق دینی است (همان:344)
ب) اسقاط کامل دین :از آنجایی که هر تعهدی دارای عناصر اساسی است اعم از موضوع و دو طرف تعهد. اگر موضوع آن به طور ارادی توسط صاحب حق از بین برود یعنی هیچ حق دینی که منجر به تعهد می شود، باقی نمی ماند بنابراین ابراء باعث اسقاط کامل تعهد می گردد زیرا اولا مبنای عدم امکان اجرای تعهد در ابراء ، اسقاط اصل دین است نه مانعی عملی بر سر راه اجرای تعهد . ثانیا به صراحت ماده 289 ق.م ، ابراء را موجب برائت ذمه و سقوط واقعی تعهد می داند
2-3-1-2-2. بخشش دین سبب سقوط تعهد نیست
الف)سبب اجراء:بخشش طلب از شمار اسباب سقوط خارج است بلکه یکی از اسباب اجرای تعهد است که در نتیجه آن دین ساقط می شود لذا سقوط تعهد نتیجه ثانوی و غیر مستقیم اجرای آن است . وانگهی در نتیجه این فرآیند ، تعهد به نتیجه مطلوب رسیده و اجرا می شود و این دو ویژگی باعث خروج هبه طلب به مدیون از شمار اسباب سقوط تعهد می شود . می توان گفت که هبه طلب در حکم ایفای تعهد و اجرای تعهد بوده و جزء اسباب سقوط تعهد (به معنای دقیق کلمه ) قرار نمی گیرد . هبه مزبور از نظر حقوقی یکی از اسباب تملیک محسوب شده که نتیجه نهایی آن برائت ذمه مدیون (در حکم وفای به عهد) است و این نتیجه محصول تملیک دین به مدیون می باشد .
مفهوم کلی هبه طلب عبارت است از تملیک دین با توافق طرفین و مفهوم عرفی آن سقوط دین به وسیله پرداخت حق دینی است .
ب)سقوط کامل تعهد:در بخشش دین دو صفت دائن و مدیون که از قبیل تضاد است ، سبب رفع هر دو می گردد و رابطه حقوقی را از بین برده و تعهد ساقط می گردد و هیچ تعهدی باقی نمی ماند و تعهد از اساس ساقط می گردد زیرا اولا هر تعهدی دارای ارکانی است که اگر ارکان آن منتفی شود ، تعهد منتفی می گردد.وجود دائن و مدیون از ارکان اساسی هر تعهد است . با هبه دین اتحاد دو وصف طلبکار و بدهکار در یک شخص باعث زوال یکی از ارکان تعهد می شود و به سقوط آن می انجامد بر این مبنا اثر حقوقی اتحاد ذمه مانند پرداخت و وفای به عهد است . ثانیا صراحت ماده 806 ق.م هبه طلب به مدیون را موجب برائت ذمه، سقوط تعهد و انقضای دین می دانند .
2-3-2.اهداف
اعمال و افعال گذشت و بخشش امری هستند که عقل و وجدان حکم به حسن آن کرده و فاعل آن را تمجید می کنند و صاحبان کتاب های آسمانی و مولفین کتب اخلاق ، مردم را همواره ترغیب و تشویق به اعمال ارفاقی کردند . در اسلام نیز در خصوص فضیلت اعمال احسانی ، آیات ، احادیث و اخبار بسیاری آمده است . اگر گرایش علم اجتماع واخلاق مخالف با کمک و بخشش برود منافات عظیمی با قانون بزرگ طبیعت ایجاد می کند . هدف مقنن از درج چنین حقوقی برای داین چیست ؟! ابراء و بخشش دین دارای اهداف اخلاقی و حقوقی خاصی است که مهم ترین آنها عبارتند از :
1-به نظر می آید بیانگر یک تعامل اجتماعی و ناظر بر تصحیح رفتار های اقتصادی است .شاید بتوان گفت هدف مقنن دفاع از حقوق مدیون است که فاقد دارائی و درآمد بوده و امکان تامین دین را نداشته است و دائن با استناد به آزادی تصرف در اموال خود می تواند به مدیون کمک کند و از طرف دیگر با وجود ابراء و هبه طلب بابی در گسترش معاملات دینی باز می شود . که معاملات اقتصادی کنونی مدیون پذیرش مبنای بخشش دین است زیرا هبه دین ، امکان تملیکی بودن دین را به اثبات رسانده پس بیع دین هم به تبع هبه آن صحیح به نظر می رسد از سویی تنوع در آزادی مالکیت و تصرف در اموال به وجود می آید که می توان نسبت به موضوع مشترک آثار متنوعی را ترسیم کرد که بسته به انشاء ایجاد متعلق دارد .
2-راهکار کاهش مبلغ بدهی:فقها راهکارهایی را برای کاهش مبلغ بدهی پیشنهاد می دهند ( موسوی خمینی، 1390،جلد1 :535)برخی از آنها عبارتند از 1-صلح،به این بیان که طلبکار و بدهکار بر کاهش بخشی از بدهی در قبال تعجیل در پرداخت مصالحه می کنند.2-ابراء،به این بیان که طلبکار در قبال دریافت زودتر از سررسید،بخشی از بدهی را ابراء(صرفنظر)می کند.3-هبه،به این بیان که طلبکار در قبال دریافت زودتر از سررسید،بخشی از بدهی را هبه می کند (می بخشد )4-خرید دین،به این بیان که بدهکار بدهی مدت دار خود را در مقابل مبلغی کمتر از بدهی خرید می کند.طرفین می توانند براساس هریک از راهکارهای پیش گفته رفتار کنند.در تنزیل پیشنهادی فوق دارای چند اهمیت قابل ملاحظه است : اول، پذیرش هرنوع تصرف در طلب دوم،لزوم هر عنوان حقوقی فوق همراه با احکام و آثار متفاوت خود یعنی قبول شرعی و حقوقی بیع دین و عدم خلط ابراء با هبه دین سوم،کاربرد عناوین فوق از تعجیل تعهد و سقوط تعهدات است که در حالی که در ضع مزبور بیع طلبکار با خود بدهکار معامله می کند .
3- حل مشکل خانوادگی:گاهی در وضعیتی ، امکان طلاق که یگانه راه حل معضل خانواده است،از بین می رود که در این صورت زن با پیشنهاد ابراء مهر یا مرد با بخشش نصف مهر که حق او پیش از آمیزش است، کانون خانواده را از مشکل می رهاند .
4-حل مشکل اجتماعی : ابراء یا هبه دین از حد اعسار بهتر و مفیدتر از مهلت دادن به وی به نظر میرسد و به نوعی تنظیم کننده روابط مالی افراد جامعه به حساب می آید .
5-کنترل و محدود کننده سریان مسئولان پرداخت دین : با عنایت به ابراء و بخشش دین ذمه تمام مسئولان متناسب با بزرگ منشی دائم ، بری می شوند .

مطلب مرتبط :   مقاله همبستگی پیرسون، روش های توصیفی

2-3-3-بررسی ادله در دفاع
2-3-3-1.اثبات
2-3-3-1-1.در انشاء
اراده که از قصد و رضا تشکیل می شود و جایگاه آن نفس (هر شخص ) و برای دیگران مخفی است. اراده زمانی اثر حقوقی خواهد داشت که به وسیله یکی از ابزارهای متعارف ، اعلام گردد و جنبه بیرونی پیدا کند. در حقوق موضوعه الفاظ برای اعلام اراده جنبه طریقیت دارند و نه موضوعیت؛ و هر چیزی که بتواند مقصود طرف را بیان کند برای انعقاد هبه و ابراء کافی است، اعم از اینکه لفظ باشد یا غیر لفظ از قبیل اشاره، نوشته ، فعل ، صرف قبض و اقباض سند طلب را می توان را می توان نشان از بیان اراده طرفین در تشکیل هبه دانست ولی قبض سند مزبور در ابراء نشان از تحقق انشاء ابراء است نه ابراء به لفظ هبه و یا بر عکس آن بلکه ابراء ایقاع است و قبض در آن هیچ نقش عنصری ندارد و صرفا نشانگر وسیله ای برای بیان اراده ابراءکننده است و موجب ثبات و تداوم عمل حقوقی فوق می شود و از طرف دیگر عمل قبض و اقباض در ابراء نه به عنوان مکمل و نه تکمیل کننده ایقاع به حساب می آید ولی در بخشش دین به مدیون فقط به عنوان تکمیل کننده است نه مکمل عقد.
هر ایقاعی زاییده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیری ندارد؛ بدین جهت، کاشف خارجی در تحقق آن تأثیری ندارد. کاشف در ایقاعات جنبه اثباتی دارد و اراده موقع برای ایجاد آن کافی است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نیازمند کاشف نیست ولی، در مقام اثبات، نیازمند دلیل است (امامی ،1375،ج1 :184و185)در مقابل هر عقدی با ارده مشترک طرفین ایجاد می شود. هر عقدی زاییده حکومت دو اراده است پس کاشف خارجی در تحقق آن نقش اساسی دارد . در عقد به علت وجود دو اراده انشائی فعال کاشفیت نقش اثباتی و ثبوتی را دارد.ابراء و هبه به هر لفظ یا عملی که عرفا بر صرفنظر نمودن طلبکار از دین خود داشته باشد اثبات می‏گردد.
اثبات ابراء با همه اقسام دلایل ممکن است جز اینکه چون به اراده طلبکار واقع می شود به طور معمول دلیلی از آن به جای نمی ماند و احسانی بر خلاف اصل است که رعایت آن به بزرگ منشی طلبکار منوط است و دادگاه ناچار اس

مطلب مرتبط :   عقلانیت، الهیات، (نگ.، کلاسیک، معرفت‌شناختی، عقلانی