قسط بندی شده باشد همانگونه که در قرار داد های فروش اقساطی چنین است آیا با پرداخت هریک از اقساط به همان میزان از عین مرهونه خود بخود فک رهن می شود یا خیر، بلکه عین مرهونه تا استیفای کامل مجموع دین؛ همچنان در رهن بانک میماند؟ در این باره فقها شقوق مختلفی را مطرح کرده اند که به شرح ذیل است:
الف- گاه طرفین عین مرهونه را تنها در برابر مجموع دین بما هو مجموع به رهن می گذارند، در این صورت با باز پرداخت یک یا چند قسط از دین، دیگر آن مجموع که رهن برای آن صورت گرفته بود وجود ندارد. دراین حالت،کل عین مرهونه فک رهن می شود زیرا موضوع رهن که مجموع دین است دیگر وجود ندارد.
ب- گاه طرفین مرهونه را دربرابر جزءجزءدین به نحو مشاع به رهن می گذارند در این حالت تا مادامی که قسطی از دین باقی مانده باشد کل عین مرهونه در رهن باقی می ماند.
ج- گاه رهن بصورت مطلق منعقد می شود و تصریح به حالت نخست یا دوم نمی شود در این حالت باز مادام که جزیی از دین پرداخت نشده بماند کل عین مرهونه در رهن خواهد ماند. البته در این فرض اخیر فقها احتمالات متعدد ارائه کرده اند و عده ای خروج کل عین مرهونه از رهن را احتمال داده اند وعده ای نیز بقای کل آن در رهن را محتمل دانسته و عده ای دیگر احتمال خروج جزیی از عین مرهونه به میزان دین پرداخت شده را داده اند.296
وبالاخره لازم به ذکر است که با وفات راهن،عقد رهن منفسخ نمی شود ومرتهن حق استیفای دین خود با رعایت تمامی شرایط مارالذکر را از عین مرهونه خواهد داشت زیرا با وفات مدیون، کل دیون مؤجل او حال می شود و از سوی دیگر رهن از جانب راهن، عقد لازم است و عقد لازم به موت باطل یا منفسخ نمی شود.297
باملاحظه متن قرارداد رهن بانکی و رویه حاکم بر معاملات بانکی، این نکته به دست آمد که تصریحی به گرو بودن عین مرهونه در برابر مجموع وام و مطالبات ناشی از آن نشده است همچنان که اشاره ای به گرو بودن آن در برابر جزءجزء اقساط وام بانکی نشده است.و چون مطلق آمده است بنا به قول شهید ثانی و شهید اول باپرداخت یک یا چند قسط توسط مشتری باز تمام عین مرهونه همچنان تا استیفای آخرین قسط از مطالبات بانک در رهن خواهد ماند. 298
خلاصه بحث
در این مبحث مشخص شد که عملیات رهن و وثیقه گذاری در بانک طی معاملات فروش اقساطی سفارشی با اشکال شرعی مواجه نبوده وبلکه ضرورتی برای رهن وثیقه در برابرمبلغ 10 هزار ریال که در قرارداد رهن دفترخانه ای به عمل می آید وجود ندارد و رهن آن در برابر خود دین ناشی از اقساط صحیح بوده و کفایت می کند.

3-3 ضمانت حسن انجام کار

مقدمه
ازآنجاکه در خصوص تضمین اجرای به موقع قراردادهای فروش اقساطی بانک، مشتریان اعتبار و حسن عملکرد طرف سوم قراردادهای مزبور یعنی فروشنده کالای مورد سفارش را تضمین می کنند، در این مبحث هدف این است که ماهیت چنین تضمینی و این که داخل در چارچوب عقد ضمان است یا خیر را تبیین کنیم و نظرات فقهای معاصر در این خصوص را جویا شویم.
از جمله مسائلی که در خصوص قراردادهای فروش اقساطی سفارشی قابل بحث وبررسی است، موردی است که مشتریان این گونه قراردادها در خلال امضای برگ درخواست انجام معامله فروش اقساطی،مورد تعهد خویش قرار می دهند و آن تضمین اجرای تعهدات فروشنده کالای مورد در خواست و سفارش بعلاوه صلاحیت و اعتبار حرفه ای فنی ومالی وی می باشد. متن این تعهد مشتریان به حسن انجام کار فروشنده مذکور که همان مرجع صادر کننده فاکتور یا پیش فاکتور میباشد.به شرح ذیل است:
“همچنین اقرارواعتراف می نمایم که صلاحیت و اعتبار حرفه ای فنی و مالی فروشنده کالا مورد تائید اینجانب می باشد در این رابطه،اجرای تعهدات فروشنده را از هر جهت در قبال بانک تعهد و تضمین می نمایم.”
به این گونه ضمانت، تعهد یا ضمانت حسن انجام کار از سوی شخص ثالث گویند که هدف از آن،اطمینان دهی به ذینفع- متعهد له – نسبت به صحت عمل و اعتبار مالی وفنی و…یک شخص حقیقی یا حقوقی است که قرار است در قرار داد منعقد بین ذینفع و ایشان صاحب نقش شود.
ازاین نوع ضمانت نامه ها بیشتر در قرار دادهای پیمانکاری پروژه های مختلف بویژه صنعتی استفاده می شود. به عنوان مثال طبق مواد34و35 شرایط عمومی پیمان، در پیمانهای ساختمانی، تضمین ها باید به صورت ضمانت نامه بانکی و یا نقدی باشد و نیز تا تاریخ تحویل موقت پروژه، معتبرباشد.

3-3 ضمانت حسن انجام کار
3-3-1 ضمانت حسن انجام کار در فقه
در بین فقهای معاصر، اختلاف نظر است که این ضمانت داخل درچه نوع قرار داد از میان عقود فقهی قرار می گیرد. در ابتدا مناسب است که در این زمینه دو مسئله روشن گردد؛ نخست اینکه آنچه در ضمانت حسن انجام کار مورد ضمانت قرار میگیرد نفس عمل است نه چیز دیگر. خواه مورد ضمانت انجام بهینه عمل باشد خواه پرداخت یک مال. چرا که حتی در ضمان پرداخت خسارات ناشی از عدم حسن انجام کار نیز این عمل پرداخت است که مورد تعهد قرار میگیرد نه نفس مال. به علاوه گاهی ضامن در ما نحن فیه پرداخت خسارت مترتب بر عدم اجرای تعهد یا عدم حسن انجام آن را ضمانت میکند و گاهی نفس انجام یا حسن انجام کار را ضمانت می کند یعنی تأکید می کند که تعهد حتما توسط متعهد انجام خواهد شد بدون آنکه به خسارات مترتب بر نکول متعهد اشاره شود. آنچه مد نظر ما در مبحث قرارداد بانکی هر دو فرض است. مسئله دوم اینکه آیا تعهد، حکم وضعی است یا تکلیفی؟ به عبارت دیگر وقتی شخص در اثر یک قرارداد، تعهدی بر خود بار میکند آیا این تعهد، حکم تکلیفی به شمار می آید یا مصداق حکم وضعی تلقی میگردد؟ علت طرح این سؤال آن است که اگر تعهد حکم تکلیفی باشد دیگر نمی توان انجام یا حسن انجام چنین تعهدی را ضمانت کرد زیرا ضمانت احکام تکلیفی بلا معناست و موضوع ضمان میباید یا دین باشد یا عین و یا عمل. در حالی که احکام تکلیفی نه دین است ونه عین و نه عمل. در عبارت فقها آمده است که :” ضمان به معنای اخص تعهد به مالی است که ممکن است آن مال ،عین یا منفعت یا عمل باشد.”299 اما اگر حکم و اثر وضعی تلقی شود قابلیت ضمان را خواهد داشت. در ذیل هر دو مسئله را بررسی خواهیم کرد:
در مورد این که تعهد حکم وضعی است یا تکلیفی باید گفت که در اساس چه تعهد را حکم تکلیفی بدانیم و چه وضعی تأثیری در بحث ما ندارد، چرا که در ضمانت حسن انجام کار ضامن نفس تعهد را که تضمین نمی کند بلکه عمل به تعهد و غالبا پرداخت خسارت ناشی از عدم عمل متعهد را ضمانت می کند. مضافا اینکه خود تعهد یک واقعه حقوقی است که عمل به آن به حکم مفاد آیه “أوفوا بالعقود” و”المؤمنون عند شروطهم” هم واجب تکلیفی است و هم متصف به لزوم وضعی. محقق کمپانی ضمن اطلاق ضمان بر کلیه تعهدات ناشی از عقود معاوضی و اسباب قهری، برترتب آثار تکلیفی و وضعی بر آن صحه گذاشته و مینویسد:” معناى ضمان این است که یک شىء در ضمن عهده قرار میگیرد؛ ضمان از همان ماده ضَمِن است و معناى ماده ضمان غیر از تضمن و مضمون نیست، و به این اعتبارکه در ضمن عهده قرار میگیرد، به آن ضمان میگویند. قرارگرفتن شیئ در ضمن عهده گاه از راه تسبیب خود شخص است؛ یعنى یک شخصى یک چیزى را در ضمن عهده خودش قرار مى دهد مانند عقد ضمان وکلیه عقود معاوضی، و گاه از راه جعل شرعى یا جعل عرفی است، مانند غرامتهای شرعى یعنى کفارات که غرامت شرعى است و غرامتهاى عرفی مثل اتلاف. عهده در هر جائى هم آثار تکلیفى دارد و هم آثار وضعى؛ به اختلاف آثار تکلیفى و وضعى معناى عهده فرق نمى کند.” 300 آخوند خراسانی نیز اگرچه ضمان و عهده را خارج از تعهدات معاوضی می داند اما ترتب آثار تکلیفی و وضعی بر آن را پذیرفته است.301 از سوی دیگر آنچه قابل ضمانت نیست خود وجوب تکلیفی است نه واجب تکلیفی. و معلوم است که نه تعهد، وجوب تکلیفی است و نه عمل به آن. وچون عمل به تعهد به حکم”اوفوا بالعقود” واجب تکلیفی و دارای لزوم وضعی است پس میتوان آن را ضمانت کرد. در تأیید این ادعا که واجب تکلیفی را میتوان ضمانت نمود علامه در تذکره صریحا آورده است:”آیا شخص ثالث میتواند ضمانت مبلغ زکات ثابت بر عهده کسی را بنماید؟اقوی آن است که چنین ضمانتی صحیح است.”302
در خصوص مسئله نخست ابتدا باید پاسخ این سؤال شفاف گردد که کدام دسته از تعهدات به انجام یک عمل ملازمه با دین وذمه دارند و اگر متعهد قبل از ایفای تعهد بمیرد قابل برداشت از ترکه اوست و کدام تعهدات ضمان صرف است و ایجاد دین نمیکند و تنها از طریق الزام حاکم قابل مطالبه است به نحوی که قابل استیفا از ترکه نیست ؟ طبیعی است که قدر متیقن و مورد اتفاق کلیه فقها برای ضمان عقدی خود مال است یعنی اگر کسی به هر نحوی و لو در اثر ضمان قهری متعهد به یک مال باشد میتوان پرداخت آن مال را برای متعهد له ضمانت کرد اما اختلاف بر سر تعهد به انجام یک عمل است و همین مورد است که به درد بحث فعلی ما می خورد. برای یافتن پاسخ دقیق این مسئله لازم است که ضمن تعریف دین وذمه فرق آن را با تعهد صرف بیان کنیم.
ذمه و دین از نظر فقهی، در اثر مالکیت بالفعل نسبت به یک شیئ ایجاد می شود خواه مطالبه آن شیئ حال باشد خواه مؤجل. به نحوی که ذینفع میتواند آن شیئ را حتی قبل از مطالبه آن مورد معامله یا حواله قراردهد. چون مالکیت از طرفی بالفعل است و از طرفی دین بالفعل است . و به قول حقوقدانان ذمه و دین برای ذینفع دارایی مثبت و برای متعهد دارایی منفی به شمار می آید.و اگر متعهد از تعهد خود نکول نماید حاکم وی را الزام به افراغ ذمه میکند. اما در ضمان . تعهد صرف، مالکیت متعهد له نسبت به موضوع تعهد مالکیت بالقوه و فاقد امتیازات فوق است.
براین اساس فقها و محققان دارای نظریات مختلف بوده که به شرح ذیل می آید:
الف- نظر مشهور: هر آنچه ویژگی شرط فعل را دارا باشد دین نیست و در ذمه ثابت نمیشود بلکه تعهد است حتی اگر عمل موضوع تعهد پرداخت یک مال باشد 303 و تخلف در آن صدق میکند و قبل از رجوع به حاکم والزام حاکم به آن قابل برداشت از ترکه متعهد نیست و اگر قابل الزام نباشد خیار فسخ را برای متعهدله رقم میزند بر خلاف شرط نتیجه که هم دین است و هم از لحظه وقوع تعهد بر ذمه متعهد ثابت میشود وبدون نیاز به حکم حاکم قابل برداشت از ترکه متعهد است مضافا اینکه تخلف در آن بی معناست. پس تعهد به انجام یک کاری مثل خیاطی یا بنائی چه براساس عقد اجاره باشد و چه ناشی از شرط فعل باشد نباید به عنوان دین تلقی شود.خواه این عمل ذاتا دارای ارزش مالی باشد یا خیرمثل تعهد به نقل اقامتگاه به شهر دیگر.
ب- برخلاف نظر مشهور، محقق یزدی معتقد است که موضوع تعهد بر دو گونه است؛ گاه موضوع تعهد، یک امر غیرمالی است مثل امور احساسی مثلا زوجه ضمن عقد نکاح شرط کند که از محل موطن بیرون نبرد و مسکن همین جا باشد و این شرط مالی نیست ودر نتیجه ایجاد دین نمیکند . اما گاه موضوع تعهد، خودش پرداخت یک مال یا عمل دارای ارزش مالی است مثلا شخصی تعهد میکند یک میلیون پول بدهد یا تعهد کند یک لباس بدوزد یا خانه ای سازد که این اعمال، اعمال دارای ارزش مالی است،براین اساس، هم عمل دارای ارزش مالی و هم خود پرداخت پول از اسباب دین بوده و تعهد موجب دین تلقی میشود. آنجایی که عمل دارای ارزش است قیمت عمل خود به خود در ذمه متعهد می‌آید و آنجا هم که پرداخت یک مبلغ باشد هم به همین صورت است. تصریح دارد که “ضمان منافع ثابت در ذمه جایز است و از این لحاظ فرقی با سایر اموال ندارند زیرا منافع نیز در ذمه مضمون عنه ثابت میشود .” 304 ظاهر عبارت این فقیه مطلق است و میرساند که هرآنچه منفعت مورد معامله بوده باشد به نحوی که در ذمه متعهد ثابت باشد می تواند مورد ضمان شخص ثالث قرارگیرد.واز عبارت ثابت در ذمه با توجه به تعریفی که قبلا از ذمه ارائه شد بر می آید که مراد وی اعمال ومنافعی است که ذاتا دارای ارزش مالی است مثل خیاطی وساختمان سازی چون اعمال فاقد ارزش مالی مثل شرط عدم نقل اقامتگاه یا برعکس انتقال مسکن به شهر دیگر که نمی تواند عرفا دین تلقی شود تا ذمه متعهد را مشغول سازد بلکه تنها یک تعهد است و قابل الزام. بنابراین اگر متعهد بمیرد هیچگاه از ترکه او استیفا نمیشود. طبق این نظر علامه اگر اجیر قبل از انجام عمل مورد اجاره خود بمیرد میباید ارزش این عمل تقویم و معادل نقدی آن از ترکه اجیر استیفا شود. به علاوه چون ضمان عقدی مربوط به دیون است پس میتوان عمل مورد تعهد اجیر را که منفعت ثابت بر ذمه اوست ضمانت کرد.
ج- عده ای از محققان معاصر در گیر و دار دو نظریه فوق نظر بینابینی اتخاذ نموده ومعتقدند که عمل مورد تعهد حتی اگر به نحو شرط فعل باشد بر سه گونه است: گاه شخص متعهد به عمل تملیک شیئ می کند مثل شرط بیع یا تملیک خودرو به متعهد له در این فرض نفس عمل فاقد ارزش مالی است. وگاه عمل موضوع تعهد، پرداخت یک مال است یعنی شرط میشود که معامله به این شرط انجام میشود که مشتری پس از معامله یک مالی را خارج از چارچوب بیع به بایع بدهد که البته با شرط نتیجه این فرق را دارد که در شرط نتیجه به صرف انعقاد معامله دربردارنده شرط، مال مشروط به تملک مشروط له در می آید اما در مانحن فیه نفس پرداخت مال از سوی متعهد به متعهد له موضوع شرط است و باید این پرداخت صورت گیرد تا مال به تملک متعهدله در آید. در این فرض نیز نفس مال دارای ارزش مالی است اما خخود آن که موضوع تعهد

مطلب مرتبط :   جهل، ، حقوقی، فقه، تعذر، فقهی