دانلود پایان نامه

نظریه اراده ظاهری را بر اراده باطنی ترجیح می دهند، اگرچه برخی از بزرگان مذهب حنفی، اراده باطنی را معتبر می دانند.
بنظر یکی از صاحب نظران فقه اهل تسنن «خود ابوحنیفه ظاهر را معتبر می داند و نه قصد و نیت درونی را، در حالیکه ابویوسف برخلاف او عمل کرده است، مثلاً ابوحنیفه در تصرفاتی، مانند: طلاق، سوگند و … بر عبارات و الفاظ گوینده اعتماد می کند اگرچه از شخص مکره صادر شده باشد و نیز در ازدواج محلل، مهر در نکاح و بیع تلجئه به عبارت و الفاظ اعتبار داده است. در فقه جعفری نیز برخی از علمای این مذهب اراده ظاهری را پذیرفته و دلیل شان روایات از جمله روایتی «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» از امام جعفر صادق (ع) است و معنای این جمله این است که «تنها کلام است که موجب حلیت و حرمت می شود.» حصر و اطلاق این جمله دلیل بر این است که الفاظ تمام اثر را دارند و اراده ظاهری مقدم بر اراده باطنی می باشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اشکالات این نظر:
1- مهمترین انتقادی که بر نظریه اراده ظاهری می کنند این است که منشأ ایجاد اعمال حقوقی، اراده فرد است و الفاظ هیچ نقشی در خلق آنها ندارند، زیرا اعمال حقوقی از اموری اعتباری بوده و فقط قصد و نیت درونی است که توان انشای امور اعتباری را دارند؛ بدین معنا که تنها با نیروهای روانی و درونی است که می توان اموری را اعتبار کرد.
2- پذیرش این نظریه موجب هرج و مرج می شود؛ زیرا الفاظ معمولاً در اوضاع و احوال خاصی القا می شوند و نمی توان همیشه معنی ظاهری آن را لحاظ کرد.
بنظر می رسد که هیچ کدام از این دو راه حل به تنهائی کافی نخواهد بود بناءً بعضی از علمای حقوق راه سومی که متشکل از هر دو راه حل است ارائه داده اند.

ج- نظریه اراده باطنی تعدیل یافته
هیچ کدام از چهره باطنی و ظاهری اراده ، بدون دیگری ، ایجاد رابطه حقوقی نمی کند: اراده باطنی، تا اعلام نشود تنها پدیده ای است روانی که در دنیای حقوق و روابط اجتماعی بی اثر است. اراده ظاهری نیز همه اعتبار خود را از مبنای درونی خود می گیرد. پس، راه صواب این نیست که یکی از این دو چهره را بی اعتبار بدانیم و تنها بر دیگری تکیه کنیم. باید به مصلحت اندیشی پرداخت و دید تا چه اندازه می توان، با اثبات ناسازگاری اراده ظاهری با مبنای درونی آن، از اعتبار آنچه اعلام شده است، کاست.
احترام به اعتقاد مشروعی که اشخاص در روابط خود با هم پیدا می کنند لازمه امنیت اجتماعی است و جلوگیری از تحمیل تعهدهای ناخواسته بر انسان نیز آزادی و استقلال او را تأمین می کند. در تزاحم این دو مصلحت، نمی توان به هیچ کدام بی اعتنا ماند. معیار برتری ضرورت های اجتماعی و مصلحت است که قانونگذار باید بگونه آنرا رعایت کند.
براساس این نظریه نه تنها اراده باطنی و نه صرفاً مدلول ایجاب و قبول ملاک است. در صورت اشتباه و خطا ملاک تشخیص قصد است؛ یعنی قاضی در صدد کشف معنی الفاظ نخواهد بود بلکه تفاهم عرف را نسبت به عبارات ایجاب و قبول، ملاک تشخیص قصد مدعی اشتباه قرار می دهد.
یا به عبارتی اگر الفاظ و شروط مذکور در عقد معنای ظاهر و روشن داشته باشد قاضی نمی تواند از معنی ظاهری آن به معنی دیگر عدول نماید، و اگر الفاظ از وضوح و روشنی برخوردار نباشد آنگاه قاضی به بررسی قصد مشترک طرفین پرداخته و آن را کشف می نماید.
دیدگاه های حقوق ایران و افغانستان در مورد اراده ظاهری و اراده باطنی:

اول- دیدگاه حقوق افغانستان
از آنجای که قانون مدنی افغانستان بیشتر بر مبنای فقه حنفی تنظیم شده است، اما در این مورد بنظر می رسد سازگاری بین حقوق افغانستان و فقه حنفی وجود ندارد. زیرا همانطوری که گفته شد حنفی ها اراده ظاهری را بر اراده باطنی ترجیح می دهند، اگرچه بعضی از فقهای این مذهب نیز نظریه اراده باطنی را پذیرفته اند. چنانچه یکی از صاحبنظران فقه عامه می گویند: خود ابوحنیفه ظاهر را معتبر می داند و نه قصد و نیت درونی را، در حالیکه ابویوسف برخلاف او عمل کرده است؛ مثلاً ابوحنیفه در تصرفاتی مانند: طلاق، سوگند و … به عبارات و الفاظ گوینده اعتماد می کند اگرچه از شخص مکره صادر شده باشد.
و علت جدائی رضا و اختیار در مذهب حنفی نیز این است که حنفی ها در تشکیل عقد به امور نفسی و رغبت نفس توجه جدی ندارند بلکه مظاهر حسی و تعابیر و دیگر وسایل مادی اعلام اراده را اساسی تلقی می کنند. اما در قانون مدنی افغانستان بنظر می رسد که با پیروی از المجله الاحکام این نظریه فقه حنفی را نپذیرفته و تقدم به اراده باطنی بر اراده ظاهری را می توان در مواد قانون مدنی یافت. در قانون مدنی افغانستان در ماده 706 بیان شده است که «در عقود با رعایت اراده ظاهر متعاقدین، به مقاصد و معانی اعتبار داده می شود، نه به الفاظ و حروف» با آن که به نظر می رسد که نوع تعارض بین صدر و ذیل ماده وجود دارد اما باید گفت که به اراده ظاهری نقش دومی داده شده است و اصل اعتبار بخشیدن به اراده باطنی می باشد. این قاعده قریب به قاعده (انما الاعمال بالنیات) است؛ یعنی احکام شرعی که بر مکلفین جاری می شود به مقاصد آن افعال منوط است. از متن این ماده قانون مدنی افغانستان فهمیده می شود که این قانون نظریه اراده باطنی را پذیرفته است نه نظریه اراده ظاهری را ولی به اراده ظاهری نیز نقش ثانوی قایل شده است.

مطلب مرتبط :   افغانستان

دوم- دیدگاه حقوق ایران
اراده باطنی، امری پنهان و مخفی است و به طور معمول نمی توان از آن آگاه شد. لازم است این اراده به شکلی در خارج ظهور یابد؛ امری که بر قصد باطنی دلالت می کند و اراده ظاهری نامیده می شود. در خصوص رابطه و نسبت بین این دو شکل از اراده و آثار پذیرش هر یک از آنها در نظام تقنینی، میان حقوقدانان و نیز در رویه قضاییمباحثی مطرح است که در این فصل بررسی می شود.
وضعیت نظام تقنینی

در قوانین ایران نیز همانند فقه، رویکرد ثابتی به موضوع دیده نمی شود. برخی از مواد، موید ترجیح قصد درونی اند و برخی دیگر، توجه ویژه ای به قالب قراردادی نموده اند که اشاره به برخی از این مواد ضروری می نماید.
دلایل ترجیح اراده باطنی
1- به موجب ماده 191 قانون مدنی« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». به موجب این ماده، قصد درونی سازنده عقد است؛ چرا که تحقق عقد با قصد انشاء صورت می پذیرد. البته این قصد به خاطر اینکه بتواند در عالم خارج منشا اثر شود باید همراه با کاشف خارجی باشد. ولی این کاشف تنها جنبه طریقیت دارد و نقشی در سازندگی عمل حقوقی ندارد.
2- مفاد ماده 196 قانون مدنی نیز ناشی از حکومت قصد باطنی بر قصد اظهار شده است:«کسی که معامله می کند، آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید، یا بعدا خلاف آن ثابت شود.
به حکم این ماده، بر حسب ظاهر، عقد برای طرفین متعاملین منعقد می شود و آنها خود عهده دار حقوق و تکالیفی هستند که به موجب عقد ایجاد شده است. اما قسمت دوم ماده به طرفین اجازه داده است که پس از انعقاد قرارداد، خلاف این ظهور را ثابت نمایند. بنابراین یکی از آنها یا هر دو می توانند اعلام کنند که عقد را اصالتاً منعقد نساخته اند، بلکه به نمایندگی از طرف دیگری در انعقاد قرارداد شرکت جسته و قصد درونی آنان این بوده که نماینده شخص دیگر باشند پس قرارداد هیچگونه تکلیفی را برای آنان ایجاد نکرده است.
3- به موجب ماده 65 قانون مدنی:« صحت وقفی که به علت اضرار دیّان واقع شده باشد منوط به اجازه دیّان است». بر اساس این ماده، با اینکه ظاهر عقد وقف به درستی تنظیم شده است، اما با اثبات شدن نیت درونی طرفین که امری خلاف مصالح اجتماعی است، عقد نیز نافد تلقی می شود.
شبیه چنین مقرره ای در ماده 218 قانون مدنی نیز آمده و با اثبات صوری بودن معامله ای که به قصد فرار از دین واقع شده، حکم به بطلان آن داده شده، هر چند که ظواهر عقد دارای هیچ اشکالی نباشد.
4- به موجب ماده 66 قانون مدنی:«وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است». سوال این است که، آیا قصد غیرمشروع برای تاثیر بر سرنوشت عقد، باید اعلام شود و در قلمرو تراضی قرار گیرد یا صرف قصد درونی نامشروع موجب بطلان عقد است؟ در این مورد می توان گفت حکم این ماده تایید حکم عمومی مندرج در بند 4 ماده 190 قانون است. در این ماده، مشروعیت جهت معامله به طور مطلق جزء شرایط اساسی صحت معامله احصاء شده است.
ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 975 قانون مدنی هم در ارتباط با نظم عمومی و اخلاق حسنه، حاوی چنین مطلبی هستند.
در بحث از مکتب های شخصی و اجتماعی که طرفداران نظریه اجتماعی حقوق بر این باورند که وظیفه اصلی قوانین، حفظ نظم اجتماعی است و لازمه نظم اجتماعی نیز حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتماد مشروع و حسن نیت اشخاص است. اگر قرار باشد هر کسی پس از اعلام اراده بتواند ادعا کند که آنچه که وی اعلام کرده با قصد و اراده حقیقی او مطابقت ندارد و بدین وسیله اعتماد مشروع دیگران را مورد سوء استفاده قرار دهد، نظم روابط عمومی به هم می ریزد و اعتماد که لازمه روابط حقوقی است جای خود را به سوء ظن و عدم اعتماد می دهد. این موضوع گرچه مبالغه آمیز است ولی بخشی از حقیقت را با خود دارد.
قانون گذار ایران هم از این امر غافل نشده و سعی کرده است در عین حال که اصل حکومت اراده باطنی را تا حد امکان مورد احترام قرار دهد ولی از حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتماد مشروع اشخاص غافل نشود. به همین دلیل مواردی وجود دارد که حاکی از پذیرش اراده ظاهری است. از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:
1- ماده 224 قانون مدنی:« الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مطابق این ماده، اصل این است که کسی که اراده خود را اعلام می نماید، از گفته یا نوشته خود معنایی را مد نظر دارد که در عرف مرسوم است؛ چرا که فرض این است که مخاطب هر اعلام اراده، همان معنایی را از کلام اعلام کننده می فهمد که عرف از آن اعلام برداشت می نماید. بنابراین طرفین بر مبنای فهم عرفی از آنچه اعلام شده، تراضی می کنند و باید بدان ملتزم باشند. پس در تفسیر قرارداد، عبارات باید بر معانی متعارف حمل گردد و لازم نیست که به تجسس پرداخت که قصد باطنی طرفین از الفظ عقد چه بوده است و ظاهراً در صورت تجسس و رسیدن به امر مخالف ظاهر هم، اعتباری برای آن نیست.
2- به موجب ماده 1292 قانون مدنی:«در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را داردانکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مذکور کند یا ثابت نماید که سند مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». ماده 1309 قانون مدنی نیز در حکمی مشابه اعلام کرده است:« در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، دعوی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت شهود اثبات نمی گردد ».
در یک جمع بندی کلی می توان گفت قانون مدنی ایران برای حفظ مصالح فردی یا اجتماعی در موارد متفاوت، از ظرفیت هر دو نظریه بهره جسته و به جوانب مثبت هر دو توجه داشته است. ولی اصل این است که اراده باطنی و درونی، سازنده عمل حقوقی است و در فرض تعارض بین اراده ظاهری و اراده باطنی، اراده باطنی حاکم است.

مطلب مرتبط :   دانلود رایگان پایان نامه حقوق در مورد ثبت‌شده

گفتار چهارم- نحوه اعلام اراده
معامله کننده باید علاوه بر ادای جمله فروختم یا امضای سند فروش، قصد ایجاد عقد را داشته باشد. و در همان زمانیکه شخص جمله مثلاً فروختم را ادا می کند، در حقیقت هم ایجاد کرده و هم در عین حال اعلام می کند. بدین جهت وجود قصد انشای باطنی، بدون اینکه در خارج ابراز شود، در عقود تأثیری ندارد.
در مورد ایقاعات نیز قصد لازم است و الا ایقاعی بعمل نخواهد آمد. منتها برای تحقق آن، وجود جنبه اعلامی لازم نیست بلکه کافیست ایقاع کننده در ذهن خود، ایقاع را انشاء کنند.
ابراز اراده انشائی در ایقاع، از آن جهت انجام می گیرد که وسیله ای برای اثبات تحقق آن است، مانند ابراء که به صرف انشای باطنی آن بوسیله بستانکار، تحقق خواهد یافت.
در ایقاع وجود اراده حقیقی برای شخص آن کفایت می کند. اینکه از اعلام ایقاع صحبت بعمل آمد همانطوریکه گفته شد بخاطر اثبات ایقاع است که اگر اراده حقیقی به نحوی ظاهر نشود اثبات آن دچار اشکال خواهد شد.
اعلام اراده ممکن است به طور صریح یا ضمنی باشد. اگر اراده باطنی کارگزار باشد و بر عقد حکومت کند، چگونگی ابراز آن در نفوذ عقد اثر ندارد، جز اینکه بیان صریح اراده اثبات تراضی را آسان تر می سازد. با وجود این، درباره بعضی از قراردادها قانونگذار بیان صریح اراده را ضروری می داند که این موضوع در ماده 510 قانون مدنی افغانستان چنین آمده است. «اظهار اراده طور ضمنی صورت گرفته می تواند. مگر اینکه صریح بودن آن را قانون با عاقدین شرط گذاشته باشند.» از این ماده قانون مدنی بطور صریح معلوم می شود که اظهار اراده طور ضمنی نیز صورت گرفته می تواند. صرفاً در جایی که قانون صریح بودن آن را شرط گذاشته و یا خود عاقدین شرط کرده باشند که اراده باید بطور صریح اظهار شود، در غیر این صورت اظهار ضمنی اراده را درست دانسته است. مواردی که قانون صریح بودن آنرا شرط گذاشته است مانند ماده 66 قانون مدنی افغانستان که در مورد ایجاب و قبول در عقد ازدواج است که در این مورد ایجاب و قبول ضمنی را درست ندانسته است زیرا در اینجا به صراحت تأکید نموده و از مفهوم مخالف آن می توان چنین نتیجه گرفت که هرگاه دلالت بطور ضمنی باشد در ایجاب و قبول در عقد ازدواج ، این عقد صحیح نیست بلکه باید صریحاً ایجاب و قبول صورت بگیرد. علت اینکه قانون مدنی افغانستان در چنین مورد اعلام صریح اراده را شرط دانسته به لحاظ اهمیتی است که عقد نکاح از نظر معنوی دارد و در احکام اسلامی از اهمیت آن یاد شده است.
خلاصه برای اینکه هر یک از طرفین بر قصد طرف دیگر مطلع شود، لازم است قصد مذکور به گونه ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد.
منظور از مشخص بودن قصد هریک از طرفین برای طرف دیگر، شناخته شدن قصد طرف به صورت متعارف، و بدون وجود تردید می باشد. هرچند که شناسائی مزبور، متکی بر دلالت ظهوری باشد.

همین قسمی که در ماده 510 قانون مدنی افغانستان بیان شد که اظهار اراده را بطور صریح و ضمنی می پذیرد، در این مورد تفاوتی بین این قانون و قانون ایران وجود ندارد چراکه در مواردی مانند مواد 340 ، 357 ، 501 و 1602 قانون مدنی بیان صریح را لازم دانسته است
الف- اعلام اراده صریح
در توصیف اراده صریح گفته شده است که: هرگاه اعمالی که برای بیان اراده به کار می رود بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت بر مقصود کند، اعلام اراده صریح است. اما این تعریف با اینکه نادرست نیست، اشکال مربوط به تمیز اعلام صریح و ضمنی اراده را از بین نمی برد، زیرا در این تعریف نیامده است که چگونه و با چه وسایلی باید اراده باطنی بیان شود تا برای احراز آن نیاز به هیچ تعبیر و استنباط نباشد. برای معیار واضحی که جوابگوی همه دشواری ها باشد دو پیشنهاد متفاوت داده شده است. 1- گروهی معتقداند که، هرگاه اراده بوسیله لفظ یا نوشته یا اعمال و اشاراتی اعلام شود که بطور معمول برای این منظور به کار می رود، باید آنرا صریح