شرط موجب خلط مسئولیت کیفری و مدنی خواهد شد. اصل، عدم مسئولیت شخص غیرممیز است. صغیر غیرممیز و مجنون درحالت جنون مسئولیت ندارد، چرا که فاقد ادراک است. عده‌ای از حقوقدانان قرائت و تلقی اخلاقی از تقصیر ارائه کرده‌اند به زعم این دسته از حقوقدانان انسان نباید ناشایسته رفتار کند تا زیانی را به دیگری تحمیل کند که می‌توانسته پیش‌بینی کند و از آن بپرهیزد یا از آن بکاهد، پس باید گفت: چون بد کرده است باید آن را جبران نماید. بر این اساس وضعیت روحی و روانی افراد زیانکار باید مورد ارزیابی قرار گیرد که از این ضابطه، به ضابطه‌ی شخصی40 تعبیر شده است (نقیبی، 1386ص 108). فقهای اسلامی مبنای ضمان را تعدی عرفی دانسته‌اند، لذا می‌توان گفت که ضابطه حقوق اسلامی نظریه‌ی نوعی است. قانون مدنی در مواد 951، 952، 953، 1216 معیار نوعی را پذیرفته است (جعفری لنگرودی، 1357ص 1053). با توجه به مجموع این مواد قانونی در هر دو قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی می‌توان گفت: تقصیر از دیدگاه حقوق موضوعه ایران عبارت است از انجام کاری که شخص به حکم قانون، قرار داد یا عرف می‌باید انجام می‌داده است و نداده است و یا خودداری از انجام کاری که به موجب منابع یاد شده ملزم به انجام آن بوده است. و به اعتباری حقوق ایران تقصیر را به: الف) عمدی، و ب) غیرعمدی تقسیم نموده است. وقتی عمدی است که شخص به قصد اضرار به دیگری مرتکب آن شود. در این حالت وقتی عمدی است که شخص به قصد اضرار به دیگری مرتکب آن شود. در این حالت هم کار ناشایسته به عمد انجام شده و هم نتیجه حاصله از آن کار مقصود مرتکب است. ولی در تقصیر غیر عمدی شخص قصد زیان زدن به دیگری را ندارد ولی در نتیجه‌ی غفلت و بی‌احتیاطی سبب ورود ضرر به او می‌شود (فتحعلی‌پور، 1376ص 52).

1-2-2- ایرادها به نظریه تقصیر
اما قبول این نظریه، در شرایط زندگى پیچیدهی کنونى، خالى از عیب و اشکال نیست و موجب مى‌شود که بسیارى از زیان‌ها بدون جبران بماند. به‌طور مثال اگر اتومبیلى‌ که در ساخت آن دقت و احتیاط کافى به‌کار رفته است ناگهان منفجر شود و زیانى به دیگرى وارد کند یا اگر اتومبیلى نو یا راننده‌اى ماهر بر اثر بریدن ترمز یا عابرى تصادف کند و موجب صدمهی بدن او شود، دارندهی اتومبیل در سیستم حقوقى مبتنى بر نظریهی تقصیر مى‌تواند به استناد رعایت احتیاط‌هاى لازم و معمول از مسئولیت مبرّا شود. در این‌صورت اثبات تقصیر عامل زیان و درخواست خسارت براى زیان‌دیدگان مشکل خواهد بود. حال آنکه عدالت اجتماعى ایجاب مى‌کند که خسارت وارد به زیاندیدگان بدون جبران نماند. به هر حال قبول نظریهٔ تقصیر در شرایط کار و فعالیت جوامع امروزى، براى حفظ نظم و رفع اختلافات و درمان دردها و مشکلات اجتماعى ناشى از حوادث و سوانح، کافى نخواهد بود.
از جمله دیگر ایرادهای وارد به این نظریه اولاً تنافی نظریه تقصیر با حکمت مسئولیت مدنی است، حکمت وضع مسئولیت مدنی جبران زیان‌های وارده به زیان‌دیده است نه مجازات فاعل فعل زیان‌بار، از این رو عنصر تقصیر در ضرورت جبران خسارت دخالت ندارد و اصولاً انحصار مسئولیت به تقصیر، با حکمت و فرض مسئولیت مدنی سازگار نیست. و نیز با ملاک تفکیک مسئولیت مدنی از مسئولیت جزایی تناسبی ندارد. بنابراین، تمامی زیان‌های موجود که از فعل زیان‌باری که نامشروع است نشأت می‌گیرد، باید جبران شود اعم از اینکه فاعل فعل زیان‌بار مقصر باشد یا نباشد.
ثانیاً: بعد از انقلاب صنعتی و دگرگونی در ساختار اقتصادی جامعه از ساختار سنتی و کشاورزی به صنعتی و مدرن، بسیاری از حوادث زیان‌بار درکارگاههای بزرگ صنعتی غیرقابل پیش‌بینی بوده است. از طرف دیگر، چه بسا هیچ‌کس در پدید آمدن آن تقصیر نداشته است بلکه روند تکامل اجتماعی و صنعتی انسان منشأ شکل‌گیری منافع و زیان‌های بوده است که کارفرمایان از منافع حاصل از این تحول کیفی در صنعت بهره‌مند شدند ولی تحمیل جبران زیان‌های ناشی از آن به کارگران با منطق عدالت و انصاف همخوانی نداشت لذا وجدان بیدار بشر خواستار تعدیل نظریه‌‌ی تقصیر شخصی بود. نظریه‌ی خطر یا تقصیر اجتماعی و نوعی که متضمن ضابطه‌ی نوعی بود به سرعت جایگزین تقصیر اخلاقی و شخصی شد و از طرف دیگر پیدایش بیمه، جبران خسارت را منقطع از وضعیت مادی و روانی زیانکار میسر کرد و اصولاً تحصیل سود کلان شرکت‌های بزرگ صنعتی و تجارتی تلقی مردم را از عدالت دگرگون ساخت، وجدان اخلاقی‌ترین انسان نیز به لزوم جبران خسارت از ناحیه‌ی صاحبان این شرکت‌ها اعتراف و اذعان کرد. و در نتیجه نظریه‌ی خطر به عنوان نظریه متضمن عدالت و انصاف به صورت مستقل مطرح شد (نقیبی، 1386ص 108).

مطلب مرتبط :   حقوق، جنایی، تکالیف، سیاستگذاری، اصالت، فقهی

1-2-3- نظریه خطر
ملاک مسئولیت مدنی مطابق این نظریه، فعالیتی می‌باشد که ایجاد کننده‌ی خطر می‌باشد نه ارتکاب تقصیر. به بیان دیگر هر شخصی که بر اثر فعالیت خود موجب به وجود آمدن خطری می‌شود که به دیگری زیان وارد می‌نماید مسئول می‌باشد و باید جبران خسارت بنماید. این قاعده بیان می‌دارد که خسارت باید به شحصی نسبت داده شود که سبب وقوع آن شده. بر اساس این نظریه چنانچه بر اثر عمل شخص یا اشخاص وابسته به او یا اشیاء تحت تصرف او خسارتی به دیگری وارد شود عامل زیان مسئول شناخته می‌شود و باید از عهده زیان وارد آمده را جبران بنماید مگر آنکه بتواند خلاف آن را اثبات بنماید به هر روی بر اساس نظریه‌ی خطر اصل بر مسئول بودن عامل زیان می‌باشد و وی موظف به جبران خسارت زیان‌دیده است مگر اینکه بتواند خلاف آن را به اثبات برساند. در این نظریه زیان‌دیده تنها باید ورود خسارت و همچنین رابطه‌ی عاملیت عامل خسارت را اثبات نماید. براساس این نظریه، زیانکار باید زیان حاصل از فعل خویش را جبران کند اعم از اینکه، فعل سبب ایجاد زیان، صواب باشد یا خطا. این نظریه به مفهوم تازه خود از پدیده‌های فکری قرن بیستم و نتیجه انقلاب صنعتی و نظریه‌های فلسفی است که از اواخر سده‌ی نوزدهم آغاز شد و هنوز هم ادامه دارد (کاتوزیان، 1370ص 118). یکی از علل ظهور نظریه خطر «نوعی» انتقادات ناشی از افکار مخالف اصالت فرد41 و توسعه ماشینیسم بود.

1-2-4- ایرادهای نظریه خطر
طرفداران نظریه‌ی تقصیر در پاسخ به معتقدین خطر می‌گویند، نظریه‌ی خطر نه تنها دادرسی را آسان نمی‌کند بلکه دادرس در زیانی که اسباب متعدد در پدید آمدن آن مؤثرند راهی را می‌پیماید که انتها ندارد و اینگونه دعاوی، دادرس را به کاوشی وا می‌دارد که در خور توانایی او نیست (کاتوزیان، 1370ص 119). ولی نظریه‌ی تقصیر دادرس از میان اسباب، سببی را بر می‌گزیند که با تقصیر همراه بوده است از طرف دیگر، نه تنها نظریه‌ی خطر قلمرو مسئولیت را گسترش نمی‌دهد بلکه از دامنه‌ی آن می‌کاهد چون صاحبان سرمایه برای ادامه‌ی بدون وقفه‌ی فعالیت‌های اقتصادی و تأمین حداکثر سود مسئولیت خویش را بیمه می‌کنند (همان منبع، ص194). به عبارت دیگر هزینه‌های آن را بر روی کالاها و خدمات دیگر می‌کشد و به صورت غیرمستقیم آن را به مردم تحمیل می‌کند و در عمل به عکس پیش‌بینی قبلی خسارت احتمالی به عهده‌ی مصرف کننده گذارده می‌شود (حسینی‌نژاد، 1370ص22).

1-2-5- نظریه‌ی تضمین حق
این نظریه را حقوقدان شهیر فرانسوی بوریس استارک42 ارائه کرده است. او معتقد است طرفداران نظریه تقصیر و خطر تنها به نتایج و ارزیابی عمل فاعل زیان همت کرده‌اند و به حق تضییع شده زیان‌دیده آنچنان که شایسته آن است توجه نکرده‌اند در حالیکه نظام مسئولیت مدنی بر محور جبران حق تضییع شده‌ی زیان‌دیده شکل گرفته است. وی با طرح تضمین حق به عنوان مبنای جبران خسارت بین خسارت بدنی و مالی از یک سو و خسارات معنوی و اقتصادی از سوی دیگر تفاوت گذارده، دسته نخست را قطع نظر از تقصیر عامل ورود زیان، در هر حال زیان باید جبران شود و مسئولیت ناشی از آن نوعی است. لیکن در مورد خسارات معنوی و اقتصادی اگر همراه با زیانهای بدنی و مالی نباشد مسئولیت در صورتی ایجاد می‌شود که مرتکب فعل زیان‌بار مقصر باشد. او در مورد زیان‌های معنوی و اقتصادی، حق کسانی را که به فعالیتی دست زده بر آنان که زیان می‌بیند رجحان می‌دهد و در مورد خسارات بدنی و مالی معتقد است که قانونگذار حقی که اشخاص بر جسم و جان اموال خود دارند بر عمل مباح و مشروع فاعل ورود زیان ترجیح داده است بدین نحو که اجرای پاره‌ای از حقوق ملازمه با مباح دانستن اضرار به دیگری ندارد. حق حیات و حق بر تمامیت جسمی و مالکیت از حقوقی است که در مقام اجرایی هیچ حقی نمی‌تواند به آن لطمه بزند. برای مثال، اجازه رانندگی به معنی کشتن دیگری یا اتلاف مال او نیست و هیچ ارتباط منطقی بین آندو وجود ندارد این گونه حقوق، در برابر فعالیت شخص از طرف قانونگذار تضمین شده است. پس متجاوز به حق، مسئول جبران زیان ناشی از آن است.
هر چند کار قابل ملامتی نیز انجام نداده باشد. در مورد خسارات معنوی و اقتصادی استارک می‌گوید: اشخاص حق دارند که بدون ایجاد مسئولیت برای خود به دیگران ضرر بزنند، زیرا الزام به جبران خسارت معنوی و اقتصادی در اجرای حقوق، به معنی انکار حقوق فاعل ورود زیان است. در این نوع از حقوق مسئولیت فاعل ورود زیان در صورتی ایجاد می‌شود که شخص حق خود را درست اعمال نکند و مرتکب تقصیر شود. البته به این تفکیک در حقوق که به وسیله استارک صورت گرفته ایراد گرفته شده است که چگونه می‌توان ادعا کرد که سلب آزادی یا صدمه‌های روحی اهمیتی کمتر از صدمه‌های بدنی و مالی دارد استارک پاسخ روشنی ندارد و اعتراف می‌کند که تمیز حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق معنوی و اقتصادی با توجه به قوانین و رویه‌های دادگاههای فرانسه انجام شده است و مبنای نظر قاطع ندارد (کاتوزیان،1370صص132 – 129).

مطلب مرتبط :   سیاست، جرمانگاری، کیفری، جنایی، کودکان، پیشگیری

1-2-6- نظریه‌های مختلط
براساس این نظریه‌ها هیچ یک از نظریه تقصیر و خطر به تنهایی نمی‌تواند مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه‌ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره‌ای از موارد اجرای نظریه تقصیر و در پاره‌ای دیگر اعمال نظر خطر مناسب‌تر است به این شکل که: مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده و مسئولیت بدون تقصیر (نظریه خطر) به صورت فرعی و جنبی و به صورت استثناء در مواردی که عدل و انصاف اقتضا می‌کند به مورد اجرا گذاشته شود و مقررات و قوانین مسئولیت مدنی در غالب نظام‌های حقوقی قابل تطبیق با این نظریه است. چون حوزه‌ی مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخص، مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیاء و حیوانات تقسیم می‌گردد، مصلحت در این است که مسئولیت ناشی از فعل شخص بر مبنای تقصیر و مسئولیت در دو قسم اخیر بر پایه‌ی نظریه‌ی خطر گذاشته شود. بنابراین در قسم نخست، خواهان باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند اما در قسم اخیر خواهان نیازی به اثبات تقصیر خوانده نخواهد داشت.

1-2-7- مبانی مسئولیت مدنی ناشی از ایراد خسارت معنوی در حقوق موضوعه‌ی ایران
در حقوق موضوعه ایران قانونگذار اصل را بر مسئولیت بر تقصیر نهاده که اصل 171 قانون اساسی و ماده‌ی 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و ماده 132 ق. م از جمله مواردی هستند که ما را در وصول به اراده‌ی قانونگذار در زمینه‌ی پذیرش تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت در حقوق موضوعه رهنمون می‌شوند. ولی در مواردی (‌ماده‌ی 328 الی 330 ق. م)‌ با تصریح خویش، نظر به اقتضای مصالح اجتماعی و اجرای عدالت یا انصاف، اعمال نظریه‌ی خطر را پذیرفته است. با توجه به مبنای مختار ابتنای مسئولیت بر تقصیر اختصاص به زیان‌های مادی ندارد چنانچه ماده نخست قانون مسئولیت مدنی نیز به شمول آن نسبت به زیان‌های معنوی تصریح کرده است. بنابراین، با احراز تقصیر در ایراد خسارت معنوی، دادرس حکم به جبران آن می‌نماید.

1-2-8- فقه و حقوق اسلامی و نظریه تقصیر و نظریه خطر
از مطالعه و بررسی نظام مسئولیت در حقوق اسلامی و ملاحظه نظر فقها، در کتب فقهی در مسائل مختلف فقهی می‌بینیم در بعضی موارد و مسائل ذکر شده ممکن است با یکی از نظریه‌های مشهور مطابقت نماید و یا در پاره‌ای از احکام و نظرات مشترک باشند اما آنچه که مسلم است در فقه و حقوق اسلامی برای مبنای مسئولیت، ضابطه معینی که بتوان به عنوان یک قاعده‌ی عام از آن بهره برداری در همه‌ی احکام کرد، وجود ندارد و حسب مورد و موضوع قاعده خاصی بر نظام مسئولیت حکمفرماست. و این را نیز باید توجه داشت در یک نظام پویا و جاوید یک مبنا و نظریه به تنهایی نمی‌تواند پاسخگوی نیازمندی جامعه باشد و در هر زمان و مکانی باید راه حل کلیه مشکلات و مسائل باشد. بنابراین حقوق اسلامی که یک نظام جاوید و پویا و همیشگی است در همه‌ی موارد از مبنای واحدی استفاده نشده است نه مبنای تقصیر، نه مبنای خطر و نه نظریه‌های دیگر. در بعضی موارد تقصیر و در پاره‌ای دیگر نظریه خطر یا نظریه تضمین حق و نظریه‌های مختلف نیز استفاده شده است. در ادامه فصل دوم به مبانی و مصادیق خسارت معنوی به صورت موردی و عمقی خوهیم پرداخت.

1-3- ارکان مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی و شرایط مطالبه‌ی آن
مسؤلیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد. در هر موردی