حقوق، حقوقی، اجتماعی-، -، شیعه، جنایی

تشریع”439 و “ارتکاز عرفی ناشی از مناسبات حکم و موضوع”440 را منشأ ظهور دلیل در ملاک حکم و عامل امکانپذیر شدنِ حجیت تنقیح مناطِ ظنّی دانستهاند که این دو مورد جای بسی امیدواری است تا بتوان با توسعه این نوع استدلالآوریِ عقلیِ فقیهانه زمینه توسعه قلمرو حجیتبخشی به تنقیح مناط در ادبیات شیعی را فراهم آورد؛ انتظاری که از فقهای عقلگرای کنونیِ شیعه میرود
از ایشان این انتظار نیز میرود که با توجه و تمسک به ظرفیت غنی استقرا به عنوان یکی از روشهای کشف علم حکم شرعی – اگرچه استقرا، روشی مطرود و فاقد حجیت در گفتمان غالب بر اندیشه فقهای شیعه است – ابزارهای تبدیل نص به نظریه را در فقه شیعه بسط دهند تا مگر از این رهگذر، مجرای رویکرد فقه شیعه به “اندیشه مقاصدگرایی”441 توسعه یابد؛ خصوصاً این که شواهد و مدارکی بر وجود این پتانسیل – روش استقرا – وجود دارد و فقط بسط و نظریهپردازی پیرامون آن لازم و باب قضیه مسدود نیست
یکی از این شواهد، آن است که برخی محققان به درستی مدعی شدهاند که “ساخت قواعد فقهی در میان مسلمانان منشأ استقرایی دارد
“442
مذاق شرع، از دیگر روشهای کشف علت حکم است که نگارنده معتقد است با توجه به ظرفیت بسیار غنی این روش، نباید آن را به کشف محدود کرد و بلکه بایسته است این تأسیسِ اسلامی را یکی ستونهای مستحکم و قابل اعتماد “شریعت مولّد- شریعت تمدنساز- شریعتِ توانمند به خلق نظریهی واقعی سیاست جنایی اسلامی” دانست
از جمله موارد قول به حجیت مذاق شرع، مسأله افتاء توسط بانوان است
فتوای ممنوعیت افتاء بانوان، به ممنوعیت قضاوت و امامت توسط آنان قیاس میشده است، اما مرحوم خوئی – اعلی الله مقامه – تنها با استناد به “مذاق شارع” قضاوت زنان را ممنوع دانسته است و استناد به روایت ابی خدیجه از امام صادق(ع) که فرمود “برای فصل خصومت به قضات جور مراجعه نکنید و مردی دانا از مذهب خودتان را به قضاوت فرابخوانید” را برای قول به اشتراط رجولیت برای قضاوت بسیار سست خوانده و استدلال کرده که قید رجولیت در آن متن از باب تغلیب است
مرحوم خوئی، بهرغم وجود روایت مذکور ابی خدیجه از امام صادق(ع)، استناد به این روایت و روایات دیگر برای مژثر دانستن جنسیت رد افتاء و قضاء را رد کرده، با تصریح به جریان سیره عقلا، تنها استناد به “مذاق شرع” را موجب فتوا به ممنوعیت افتاء و قضاوت زنان دانسته است؛ بدین شرح که شارع از زنان تحجّب و تستّر و تصدی امور داخلی منزل را طلبیده و دخالت در هرچه مغایر با این شأن است را مطلوب ندانسته است و بنا به این “ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه” فتوا به منع افتاء زن داده است

نکته جالب توجه که نگارنده، آن را یک ظرفیت بسیار غنی برای نظریهپردازی سیاست جنایی اسلامی میداند مقوله “ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه” است که از آن میتوان فهمید “سیاست جنایی اسلامی” یک “نظریه” است و “سیاستهای حاکم بر فقه جزایی” حداکثر فقط “تفسیر نص” است؛ و تفسیر هرگز نظریه نیست
تفسیر ماهیت کشفی دارد و نظریه ماهیت تأسیسی

در مجموع، طراحی طرق کشف علت برای کاربست قیاس، ابتکار عالمان اهل سنت بوده است
از همین رو، به نظر میرسد دستکم در دکترین فقهی اهل سنت، استفاده بیرویه از قیاس جایز نبوده، استناد به آن در تفسیر و تحلیل فقهی در صورتی مجاز است که علت حکم شناخته و تعیین شود و البته اهل تسنن در احراز علت همانند شیعه سختگیرانه عمل نمیکنند443؛ اگرچه رویکرد نوین اخوان المسلمین به فقه المقاصد بر پایه گرایش حداکثریِ شاطبی و ابن عاشور به تأسیساتی نظیر تنقیح مناط، مذاق شرع و خصوصاً مقاصد شریعت با رویکرد موسع444، را باید از جلوههای امیدبخشِ توسعه توسل به روش تنقیح مناط و همه دیگر روشهای فرارونده از تنگنای نصگرایی دانست و در اندیشه شیعه به تقویت این سازوکارها پرداخت
این که مترصد توسعه روزنههای امیدواری به بسط تکنیکهای متنوع برای تقویت راهبرد مقابله با نصگراییِ افراطی در فقه شیعه هستیم، ناشی از این نگرانی است که فقهای امامی اگرچه در مقام عمل، کم و بیش از قیاس استفاده میکنند اما در دکترین فقهی و اصولی خود بسیار بر قیاس خرده میگیرند

راهکار برونرفت از وضعیت کمتوجهیِ مفرطِ فقها و اصولیین به قیاس چیست؟ مگر اینطور نیست که با توجه بیشتر به نقش قیاس در اندیشه اجتهادی، انحصار و تنگیِ افق موضوعشناسی و اصدار حکم تا حدود زیادی برطرف میشود و گامی بلند در تقویت اجتماعمحوریِ فقه برداشته میشود؟ به لحاظ برخی مبانی حقوق ایران (کلام، اصول، فقه) آیا علیالاصول پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی امکانپذیر است؟ اگر آری، چه رویکردی؟
فرض ما این است که به رغم تنشهای سخت و کهنِ موجود میان الهیات و جامعهشناسی – خصوصاً از حیث مبنای اعتبار بایدهای راهبردی -، امکان پذیرش رویکردی اجتماعی و حقوقی در حقوق ایران وجود دارد و تلاش برای تثبیت این رویکرد در گفتمانهای متنوعِ حکومتی، دانشگاهی، انتقادی و

پیرامون حقوق ایران، مطلوب و اصلاً ضروری و نیازی فوری است
نوع رویکردی که میتوان با توجه به مبانی مسلم حقوق ایران پذیرفت و بر اساس آن به تحقیقات اجتماعی- حقوقی دست زد، “رویکرد واقعگرایانهی اجتماعی- حقوقی” است
همینجا لازم به توضیح است که پذیرش این رویکرد لزوماً به معنای این نیست که از یک سو، یکسره اراده الهی را در حقوق و زندگی حقوقی و اجتماعی انکار کنیم چنانچه برخی گمان میکنند – یا این که به نسبیگرایی افراطی قواعد و نهادهای حقوقی معتقد شویم، یا آن که برای قانونگذاری مردم و حق مالکیت آنان بر سرنوشت خویش، هیچ مرزی نشناسیم، آشکار ود که فقط در افراطیترین شکل پوزیتیویسم حقوقی و اجتماعی، چنین لوازم و پیامدهایی اجتنابناپذیر است و در یک جمله، چنین نیست که پذیرش رویکرد اجتماعی به حقوق با نفی همه اعتقادهای حقوقی این سرزمین همراه باشد، اما بدیهی است که باید برخی عقاید ناصواب را کنار گذاشت و از پافشاری بر آنچه بنیان استواری ندارد، پرهیز کرد

مقصود از رویکرد اجتماعی به حقوق، آن گرایشی است که به طور میان حقوق و جامعه نوعی رابطه معنادار واقعی در نظر میگیرد
این گرایش ممکن است از سوی یک فیلسوف اجتماعی یا یک جامعهشناس پوزیتیویست یا تضادگرا و یا جامعهشناس تفهّمی (معرفتگرا) مطرح شود
بنابراین، مقصود از رویکرد اجتماعی، نظریهای خاص در جامعهشناسی نیست، هرچند که اکثر نظریههای اجتماعی- حقوقی مشتمل بر رویکردی اجتماعی- حقوقیاند
در مقابل این مجموعه از مکتبها و نظریههای اجتماعی یا جامعهشناختی که دارای رویکرد اجتماعی- حقوقی بودهاند، دیدگاههای خاص فلسفی یا مذهبی و گاه ایدئولوژیک وجود دارند که حقوق را یک امر موجود و مفروض در ساحتی دیگر از زندگی اجتماعی در نظر گرفتهاند
آن ساحت جداگانه میتواند علم الهی، جهانِ مبتنی بر “حکمت خالده”445 یا جهانِ مبتنی بر اراده فرمانروا446 باشد
از برجستهترین نظریههای اجتماعیِ حقوق باید به “مطالعات انتقادی حقوق”، “کارکردگرایی ساختی” و “مکتب فرانکفورت” اشاره کرد

البته باز نباید در دام پیروی محض از تمام عناصر و راهبردهآیاین نظریهها افتاد؛ چه، ما میخواهیم “سیاست جنایی بومی” طراحی کنیم و نه دوباره یک سیاست جنایی غربی یا صرفاً شرعی (شرعیِ بیتوجه به اقتضائات جامعهشناسی جنایی ایرانی و جامعهشناسی کیفری ایرانی)447
منظور آن است که در طراحی نظام بومی سیاست جنایی باید توجه بیشتری به این صنف نظریهها داشت تا افراطِ ناشی از عدم توازن سیاست جنایی موجود ایران در بهرهگیری از رویکرد آسمانی و رویکرد زمینی به عدالت حقوقی و از جمله عدالت جزایی تا حد امکان برطرف گردد و حقوق ایران در این زمینه سامان یابد و آرام و قرار گیرد
مضمون اساسی موجود در همه نظریههای اجتماعی- حقوقی، وجود ارتباط و همبستگی میان حقوق و جامعه است
نظریهپردازان رویکرد اجتماعی به حقوق، حقوق را وسیلهای عملی و اجرایی میدانند که در جهت هدایت، مدیریت، اداره و نظم بخشیدن به کنشهای متقابل اجتماعی، ساخت اجتماعی یا هر دو بهکار میآید
تمام حقوقدانان، حقوق را نهاد نظارت و کنترل اجتماعی دانستهاند
از این رو، نظام حقوقی عبارت است از سازوکاری تعمیم یافته از نظارت اجتماعی که مبادلات موجود میان خردهنظامهای گوناگون را منطبق، منظم و آسان میکند
به سخن کوتاه، نظریهپردازان اجتماعی- حقوقی، حقوق را عامل تنظیم نیروهای اجتماعی قلمداد میکنند

رویکرد اجتماعی به حقوق، آثار ارزندهای دارد
نخست آن که این امکان به وجود میآید که بتوان حقوق را در چارچوب گسترده در نظر گرفت
دوم آن که حقوق، یک پدیدار اجتماعی پویا دانسته میشود، با ویژگیهایی چون تحول، دگرگونیپذیری و تأثیرگذاری
سوم آن که حقوق از یک سو بر مجموعهای متنوع از نیروهای اجتماعی تأثیر میگذارد (متغیر مستقل) و از سوی دیگر، از آن عوامل تأثیر میپذیرد (متغیر وابسته)
چهارم این که این بصیرت ایجاد میشود که از یک سو حقوق را از دیدگاهی مثبت در نظر بگیریم و از سوی دیگر، با نگاهی انتقادی به جنبههای منفی حقوق در جامعه، نظر بیفکنیم
بنابراین، به عنوان نتیجهگیری از ارائه تصویری همهجانبه و فراگیر از “رویکرد اجتماعی به حقوق” باید گفت که یک رویکرد اجتماعی- حقوقی، دست کم سه اصل بنیادین را باید بپذیرد448: 1) اصل همبستگی حقوق و جامعه، 2) اصل هماهنگی و تناسب میان دگرگونیهای اجتماعی و حقوقی، 3) اصل توجه به نقش عوامل فراحقوقی

باید به سراغ مجموعهای از مبانی حقوق اسلامی رفت تا بشود به امکانسنجی پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی پرداخت
آنچه در بادی نظر درک میشود این است که در یک سیستم حقوق مذهبی چون قانونگذار اصلی خداوند و احکام شرع است، بنابراین جایی برای احکام عرفی و نقش عوامل فراحقوقی باقی نمیماند
این باور، باوری کاملاً خام است، به همان خامی که پوزیتیویستها در آغاز گمان میکردند که جامعهشناسی و حقوق، فقط باید به آنچه هست بپردازد و از ارزشها و هنجارهای غیر تجربی و آزمونناپذیر شانه خالی کند
اما برعکس، میتوان بنیاد حقوق و اخلاق را تابع اراده الهی دانست و در عین حال، برای اراده آدمیان و عوامل فراحقوقی (سیاست، اقتصاد، فرهنگ و

) نیز سهمی قائل بود؛ البته سهمی قابل توجه و جدی، نه تأثیری فرعی و بیارزش
باید این واقعیت را پذیرفت که اگر تاکنون رویکردی اجتماعی- حقوقی در حوزه معارف اسلامی (کلام، اصول، خصوصاً فقه) رشد نکرده است و واقعگرایی حقوقی نتوانست در جای آرمانگرایی نامعقول و نامطلوب بنشیند، در اعتقادهای کلامی، اندیشههای فلسفی (معرفتشناسی، انسانشناسی و جهانشناسی فلسفی) و برداشتهای موجود از حقوق اسلامی ریشه دارد
البته میراث خود را کم نمیگیریم و گرانبهاییِ آن را میدانیم، اما برای بهبود بخشیدن به آن و رفع دشواریهای موجود، ناگزیریم که عناصر ناسرهی آن را نیز بشناسیم

در دیدگاه برخی از متکلمان و عالمان اصول چیزی وجود دارد که موقعیتی بودن و اجتماعی بودنِ برخی از اعمال آدمی را نشان میدهد که دارای برچسب شناور یا متغیر است و زشتی یا نیکویی آنها به شرایط، اوضاع و احوال و نیازهای فردی و اجتماعی وابسته است و البته داور آن نه عقل محض، که حکم خردمندان هر عصری (بنای عقلا) است449
اکنون با این نگرش فردگرایانه در اجتهاد چگونه میتوان انتظار داشت که ذهن فقیهان و حقوقدانان سنتی ایران به رابطه و همبستگی موجود میان روابط اجتماعی و قواعد حقوقی توجه یابد؟ در واقع، آنان فقط در سودای یک حقوق فطری الهی که جهانی و سرمدی است، سعی بلیغ و کوشش فراوان دارند

در خصوص اجتهاد شیعی و متن محوری و جریانهای عقل ستیز باید مجدداً مجموعهای از ملاحظات را یادآوری کرد
شیعه، ارائه نظر فقهی مستقل را “اجتهاد” میخواند و از نظر ما شیعیان، باب اجتهاد مفتوح است
البته همین جریان اجتهادی با دو مانع روبرو شد: یکی تقلیدهای ناخواسته – مانند جریان فقهی پس از شیخ طوسی – و دیگری متنگراییِ اخباری
اخباریان را عقیده بر این بود که احکام شرعی باید فقط بر اخبار مبتنی باشد و نباید با توسل بر قیاس و شیوه های عقلی یا عقلایی به استخراج احکام جدید دست زد450
جالب آن که برخی نویسندگان سخیف العقلِ وهابی احتمال دادهاند که این فرقه، صورتی شیعی از مذهب حنبلی باشد و چه بسا جلوه ظاهری آن، معلول الحاق اجباری هواداران مذهب به دستگاه دولتی شیعی دوازده امامی باشد451
البته اکنون بر روش اجتهاد شیعی، شیوه اصولی حکمفرماست و در این شیوه برای استدلال عقلی سهم ویژهای در نظر گرفتهاند، اما در عمل، همان دغدغههای اخباریگری و متنمحوری که در بینش و روش اجتهادی وجود دارد و ترس از خروج از قلمرو شریعت باعث شده است که به سیره عقلا و بنای عقلا و عرف، در عمل اهمیتی داده نشود
برخی از نویسندگان بر آنند که تا پایان قرن پنجم هجری، فقیهان شیعه عقل را به عنوان دلیل مستقل احکام شرعی در کنار کتاب و سنت قرار ندادند و فقط برای آن نقش ابزاری قائل بودند452
به طور کلی، متکلمان و فقیهان برای پر کردن خلأ فقدان نص بود که به چیزی به نام “عقل” توجه کردند

حال آیا حقوقدانان اسلامی باید در چارچوب کتاب و حدیث باقی بمانند و فقط به استظهار و تفسیر متن دست بزنند یا این که میتوانند به یک عقلمداریِ روشمند نیز اقدام کنند؟ چون منابع علم اصول، بیشتر “متن” بوده است، فنون اصولی نیز بیشتر فنون لفظی است و فقط برای مواقعی که متنی در دست نباشد یا متن ابهام داشته

]]>