الکترونیک یکی از مصادیق اصلی تجارت محسوب میشود.
گفتار ششم: منابع حقوقی قراردادهای الکترونیک
با توجه به ویژگیهای تجارت الکترونیکی، ابعاد روابط مربوط نیز به نحوی شگفت آور گسترش یافته است. ممکن است طرفهای تجارت اتباع کشورهای مختلف باشند و یا موضوع تجارت اعم از کالا یا خدمات در کشور دیگری تسلیم یا انجام شود. حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی در این زمینه پیش بینی کرده که در کشورهای مختلف در مورد روابطی که متضمن عنصر بین المللی است اجرا میشوند. ممکن است مقررّات ملی این گونه روابط را دربر گیرند اما مسلم است که برد محدود دارند. همانند حقوق کلی حقوق، رویه قضایی و عقاید علماء حقوق دارد، حقوق تجارت الکترونیکی نیز از همان منابع اما در مقیاس گسترده تر بهرهمند است.106 پس از آن، توجه با اصول کلی حقوقی حائز اهمیت است که به آن اشاره میکنیم.
بند اول: مقررات بین المللی
تفکیک بین مقررات داخلی و بین المللی در حوزه تجارت الکترونیک به طور کامل میسر نمیباشد؛ زیرا ماهیّت این حرفه به شکلی است که جنبه بین الدولی و جهانی بودن در آن ممزوج است. لذا مقررات داخلی ایران از مقررات بین المللی جدا نیست و بخشی از منابع حقوقی داخلی را کنوانسیونهای جهانی و منطقهای تشکیل میدهد. همچنین مقررات بین المللی متاثر از قوانین داخلی کشورهاست که نمود اجرایی مییابند.107
بند دوم: قوانین منطقه ای
قوانین و مقررات منطقهای، در درجهای بین مقررات داخلی و بین المللی قرار دارد. ارگانهای منطقهای اشکال مختلفی دارند. برخی از کشورها در قالب این ارگانها در پی اهداف خاص و محدودی هستند. برای مثال، اعضای اوپک به دنبال استقرار و تثبیت قیمت نفت هستند لکن ممکن است در سایر موارد تجاری با همدیگر توافق نداشته باشند و سیاست مخالفی را دنبال کند.
کشورهای آمریکا عضو انکوم بر سیاست مشترکی که اساس آن، سرمایه گذاری خارجی در داخل منطقه مجاز است، توافق کردهاند و نیز اتحادیه اروپا که مهمترین ارگان منطقهای است، به عنوان یک مرجع قانونگذاری بر عملیات تجارتی بین المللی تاثیر میگذارد.
یکی از منابع حقوق تجارت الکترونیکی، کنوانسیون سازمان ملل راجع به قراردادهای بیع بین الملل کالاست. هدف این کنوانسیون اتخاذ مقررات متحد الشکل برای قراردادهای بیع بین المللی کالا و رفع موانع حقوقی تجارت بین الملل و توسعه این تجارت است که در زمینه تجارت الکترونیک نیز کاربرد دارد. البته قلمرو اجرای این کنوانسیون و بیعهایی که مشمول این کنوانسیون نیستند در مواد 1 و 2 کنوانسیون، مقرر شدهاند.
بند سوم: عرف و عادت تجاری
عرف و عادت تجاری همواره یکی از مهمترین و پراستنادترین منابع حقوقی چه در عرصه داخلی و چه در عرصه بین المللی بوده است که میزان اهمیت آن در بخش منابع بین المللی به واسطه پراکندگی مقررات کشورهای مختلف بیشتر است. عرف تجاری در زمینه قراردادهای الکترونیک نیز میتواند نقش مهمی در انعقاد، قانون حاکم، تفسیر و روشهای حل اختلاف بازی کند.
عرف تجاری از عناصر زیر تشکیل میشود:
1. عمل معین؛
2. تکرار آن عمل به وسیله گروه معین108 خواه در سطح کشور باشد یا در قسمتی از کشور؛
3. دست کم اکثر مردم کشور (یا محل معین)109 آن کار را تکرار کنند؛
4. عمل مذکور باید ارادی باشد نه فطری؛
5. عملی که چهار عنصر مذکور را در خود گرد آورده است به صورت قانون نوشته در نیامده باشد.110
نقش عرف در قوانین اکثر کشورها به رسمیت شناخته شده است. ماده 220 قانون مدنی ایران مقرر میکند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند.»
ماده 1135 قانون مدنی فرانسه که خاستگاه ماده مزبور قانون مدنی ایران است نیز مقرر کرده است: «عقود نه فقط متعاملین را نسبت به چیزی که در آنها تصریح شده ملزم مینماید بلکه آنها را به کلیه نتایجی که انصاف، عرف و عادت یا قانون به اقتضای تعهد قایل است نیز ملتزم میکند.111 در مورد بیع نیز ماده 344 قانون مدنی مقرر میکند: اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده باشد، یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت، موعدی معین نگشته باشد، بیع قطعی و ثمن حال، محسوب است مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی، وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگرچه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد.»
در مواد 349، 366، 367 قانون تجارت ایران نیز به عرف تجارتی اشاره شده است. ماده 9 کنوانسیون ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا در مورد عرف و عادت چنین مقرر میکند.
1. طرفین ملتزم به هرگونه عرف و عادت مورد توافق و رویه معمول به فیمابین هستند.
2. فرض بر این است که طرفین عرف و عادتی را که نسبت به آن وقوف داشتهاند یا میباید وقوف میداشتند و آن عرف و عادت در تجارت بین الملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص، به طور منظم آن رعایت میکنند به نحو ضمنی بر قرارداد فیمابین یا انعقاد آن حاکم ساختهاند، مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود.112
در «اصول قراردادهای بازرگانی» تدوین شده به وسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی که میتوان آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کرد، استثنایی برای اعمال عرف و عادت قایل شده است و آن در صورتی است که عرف، نامعقول باشد.
رویه معمول بین طرفین قرارداد خاص، قهر لازم التباع است مگر در موردی که طرفین صریحاً اعمال آن را مستثنی کرده باشند. اینکه رویه خاصی را میتوان معمول به دانست یا نه طبیعتاً بستگی به اوضاع و احوال قضیه دارد اما رفتار بر اساس صرفاً یک معامله قبلی طرفین، معمولاً کافی نیست.
مقررات خاص و متحدالشکل که به عنوان قانون حاکم انتخاب میشوند:
از این دستهاند مقررات متحدالشکل اتاق بازرگانی بین المللی و موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی. موسسه اخیر «اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی» را تدوین کرده است. این اصول مبین نظامی از حقوق قراردادها و مشترک بین نظامهای حقوقی ملی و منطبق با شرایط خاص معاملات بازرگانی بین المللی است. طرفین میتوانند آن را صریحاً به عنوان قواعد بر قرارداد خود به جای این یا آن حقوق داخلی خاص، انتخاب کنند.
با این نتیجه که اصول مزبور با نفی هر نوع حقوق ملی خاص و صرفاً با قید اعمال آن دسته از قواعد حقوقی داخلی که قطع نظر از حقوق حاکم بر قرارداد آمدهاند، اعمال خواهند شد.
مقررات اینکوترمز راجع به شیوههای تحویل کالا و غیره نیز از این مقولهاند.113
گفتار هفتم: مقرّرات داخلی
منابع داخلی مقررات ناظر بر قراردادهای الکترونیک، شامل قانون، عرف، اصول حقوقی، آرای دادگاهها و عقاید علمای حقوقی است114 که در بخش متنابهی با مقررات بین المللی همپوشانی دارد که این امر ناشی از ذات این دسته از اعمال تجاری است که متناظر به محل خاصی نیست.
بند اول: قانون
قوانین مختلفی میتوانند منبع داخلی حقوقی تجارت الکترونیکی باشند. ما در اینجا آنها را به سه دسته تقسیم میکنیم: قوانین ملی، قوانین منطقهای، قوانین یا کنوانسیونهای بین المللی.
بند دوم: قوانین ملی
در حقوق ما بی گمان قانون اساسی و قانون تجارت مصوب سال 1311 با اصلاحات بعدی منبع بنیادی تجارتند.115 از جمله قوانین داخلی در این زمینه عبارتند: قانون مدنی در خصوص بیع، تعهدات و قراردادها، قانون بانکی و پولی کشور، قانون راجع به ثبت شرکتها، قانون راجع به علایم و اختراعات، قانون مسئولیت مدنی از حیث مسئولیت سازنده فراورده و در کشورهایی که قانون تجارت الکترونیکی تصویب شده این قانون نیز از زمره منابع مهم ملی است.
بند سوم: اصول کلی حقوق
یکی از منابع حقوق است که دادگاه قواعدی از آن را برای اعمال بر مورد خاص استخراج میکند. در پارهای موارد، طرفین مقرر میکنند قراردادشان مشمول «اصول کلی حقوق» عرف و عادت تجارت بین الملل و غیره باشد. از این رو، این اصول که به طور مشترک، در حقوق داخلی کشورها وجود دارند، به رسمیت شناخته میشوند. مثلاً قاعده «لزوم وفای به عهد».
بند چهارم: آرای دادگاهها و مراجع داوری
در نظامهای حقوق عرفی، اصول و قواعد حقوق در آرای دادگاهها، بیان شدهاند و نظام ارایی تجارت الکترونیک هنوز نقش بنیادین را ایفا میکند و عامل مهمی در تکامل حقوقی و منبع عمده اصول حقوقی است. بنابراین استناد به آرای پیشین در این نظامها امری طبیعی است. در نظامهای حقوق مدنی نیز آرای وحدت رویه منبع حقوق محسوب میشوند. از حیث داوری نیز، وقتی طرفین توافق کند اختلاف ناشی از قرارداد یا با تجارت خود را به داوری ارجاع کنند، داوران لزوماً ملتزم به اعمال قانون داخلی خاصی نیستند.116 از این رو، داوران مجازند به عنوان مصلح مرضی الطرفین یا مطابق عدل و انصاف اقدام کنند. در این حالت است که آرای دادگاهها و مراجع داوری در موارد مشابه میتواند از منابع حقوق تجارت الکترونیکی و قراردادهای الکترونیکی محسوب شود.
بند پنجم: عقاید علماء حقوق
عبارت از دسته بندی منظم اصول، مفاهیم و ضابطههای حقوق با توجه به شرایط خاص یا نوع قضیه یا عرصه نظم حقوقی در طرحهای وابسته به هم و منطقی است. دکترین «عوض» در حقوق قراردادها، یکی از این نمونه هاست.117
البته تکامل و تنظیم دکترین، کار قضاوت و علمای حقوق است و نه کار قانونگذاری و طبعاً تا زمانی که به شکل مدون درنیاید مانند منابع اصلی چون قانون قابل استناد قضایی نمیباشد.
مبحث دوم: اصطلاحات فضای سایبر
گفتار اول: مفهوم فضای سایبر
نوربرت وینر118- بنیانگذار علم سایبرنتیک – در کتاب” سایبرنتیک و جامعه” می گوید که سایبرنتیک از واژه یونانی کوبرنتس119 به معنای سکاندارکه منشا آن واژه انگلیسی گاورنر120 است، اقتباس شده است. وی معتقد است که پیش از آن نیز این واژه در سده 19 توسط آمپر در اشاره به مفهومی که در علوم سیاسی مورد استفاده قرار گرفته است. در تعریف سایبرنتیک، وینر ارتباط گیری و کنترل را به طور توامان دخیل دانسته چرا که معتقد است زمانیکه فرد با شخص دیگری در حال برقراری ارتباط است و پیامی را برای او می فرستد و طرف مقابل پیام وابسته ای را به فرد باز می گرداند که حاوی اطلاعاتی است که در آغاز در دسترس او بوده، این فرآیند ملزم میزان خاص از کنترل طرفین بر ارتباط و آگاهی از پیام است.121
در فرهنگ علوم اجتماعی گولدوکولب نیز سایبرنیتک بدین گونه تعریف شده است: ” سایبرنتیک به مجموعه ای از نظریه ها و پژوهش ها اشاره می کند که توجه خود را به انسان ها، ارگانیسم های دیگر و ماشین ها معطوف کرده اند. کانون توجه نظریه ها و پژوهش های یاد شده عبارت است از: الف- خود نگه دار و خود کنترلی بودن دستگاه های مکانیکی و ارگانیک از راه دستگاه های از راه فرآیند باز خورد،
ب- پیام رسانی و تبادل اطلاعات در دستگاه های مکانیکی و اندامی. در مجموع می توان گفت که سایبرنتیک امروزه موضوعی میان رشته ای است و از آن در علوم بسیار متعددی مثل ریاضیات، الکترونیک، زیست شناسی، جامعه شناسی، روان شناسی، ارتباطات و غیره در جهت شناخت و مطالعه رفتارها، بازخوردها و پاسخ در هر سیستمی استفاده می شود. تاکنون نیز ترکیب هایی بی شمار و مشتقات متعددی از این کلمه ساخته شده که همگی پیوند سایبر را با خود به همراه دارند. یکی از این ترکیبات فضای مجازی یا همان فضای سایبرنتیک است.
فضای سایبر به معنای شبکه جهانی پیوسته، متشکل از زیر ساخت های فنی، رایانه ای، و مخابراتی می باشد که در سطح جهان با همدیگر وابسته و مرتبط می باشند. اصطلاح «فضای سایبر»122 یا فضای هدایت شده، نخستین بار در سال 1984میلادی توسط ویلیام گیبسون123 نویسنده کانادایی داستان علمی – تخیلی در کتاب نورومنسر124 به کار برده شد. فضای مجازی برای گیبسون در حقیقت فضایی تخیلی است که از اتصال رایانه هایی پدید آمده است که تمامی انسان ها، ماشین ها و منابع اطلاعاتی در جهان را به هم متصل کرده اند. این معنا به صورت تقریبی مشابه معنایی است که ما امروزه از کاربرد لفظ فضای مجازی در نظر داریم. کینزا فضای مجازی را برای مثال محیطی بر ساخته از اطلاعات نامرئی- اطلاعاتی که می تواند اشکال مختلفی به خود بگیرد- تعریف می کند. وی برای کمک به فهم این مفهوم سازی و ارائه یک تصویر خوب و مناسب از فضای مجازی به تعریف اجزای فضا از طریق اینترنت می پردازد.
فضای سایبر به مجموعه ای از ارتباطات انسانی از طریق وسایل الکترونیکی و مخابراتی بدون در نظر گرفتن بعد مکانی گفته می شود. این روابط در فضایی مجازی و غیر فیزیکی شکل می گیرد.
در این بخش طی دو مبحث «اصطلاحات عمومی» و «اصطلاحات شبکه» مهمترین اصطلاحات فنی- حقوقی مندرج در قانون125 یا مرتبط با موضوع بحث، تعریف و بررسی شده اند.
آشنایی با این اصطلاحات و درک مفهوم آنها نقش بسزایی در فهم و تفسیر مواد قانون و تشخیص اشکالات آن دارد.
بند اول: اصطلاحات عمومی
الف) مفاهیم اولیه
1- سیستم رایانه ای
این عبارت از ترکیب دو واژه «سیستم» و «رایانه» به وجود آمده است.
«سیستم» عبارت است از :
– «مجموعه عناصر و اجزای مرتبط به هم که در مجموع یک هدف خاص را دنبال می کنند».126
– «دستگاه، نظام، روش، طریقه»127
«رایانه» نیز به معانی ذیل آمده

مطلب مرتبط :   ضرورت تحول در آموزش و پرورش