دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تواند در مقام آنها بیاید؛ را احضاء کنیم.
بدین منظور، این مبحث در دو گفتار بیان می شود؛ در گفتار اول ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی را به دست می دهیم، و در گفتار دوم، علاوه بر شمارش عقود معین قابل جایگزینی براساس ضابطهی ارائه شده؛ اشاره ای به سایر اعمال حقوقی نیز خواهیم داشت.
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی
ماده 752ق.م با این بیان که «صلح ممکن است… در مورد معامله و غیر آن واقع شود»؛ دامنهی وسیع عقد صلح را نشان می دهد. در تکمیل این بیان، ماده 758 ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
سوالی که در این قسمت مطرح می شود، این است که با توجه به اشاره ماده 758ق.م، عقد صلح می تواند نتیجهی کدام یک از عقود معینه را به همراه داشته باشد؟
پاسخ به این سوال ملاک و معیار مشخصی را می طلبد که درادامه خواهد آمد.
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی
قانون مدنی در ماده 758، صرفاً کارکرد و قابلیت عقد صلح در مقام معاملات را بیان کرده، اما دامنهی عقود قابل جانشینی را تببین نکرده است.
فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند ثمره و نتیجهی همهی عقود و معاملات، غیر از نکاح را در برداشته باشد.
دکتر کاتوزیان ضمن اینکه به نظر فوق اذعان می دارد ؛ معتقد است، برخلاف آنچه از ظاهر ماده 758ق.م بر می آید، در عمل همه قراردادها به صورت صلح منعقد نمی گردند؛ برای مثال: ضمان و کفالت و رهن در قالب صلح ارائه نمی شود و به طورمعمول اثر پنج عمل حقوقی بیع و معاوضه و اجاره و عاریه و ابراء است که به وسیلهی صلح به دست می آید. اما هیچ ضابطه ای برای انتخاب این پنج عمل حقوقی ارائه نمی دهند و دلیل اینکه چرا عقودی مانند ضمان و کفالت و رهن قابل انعقاد به وسیلهی صلح نیستند را ذکر نمی کنند.
امام خمینی(ره) می فرمایند:«عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط حق و غیر اینها و بر هر امری به جز مواردی که استثناء شده است و در هر مقامی می توان از آن استفاده کرد مگر در مواردی که عقد صلح حرام کننده حلالی یا حلال کننده حرامی باشد».
در جای دیگری می خوانیم:«… أنّ المعلومات تقتضی صحه الصلح عن کلّ حقّ ، حتی یعلم عدم جواز اسقاطه (أی اسقاط الحق) أو نقله شرعاً، کحقّ السبق إلی الوقف و حق القذف و الغیبه و حق الرجوع فی الطلاق فی البذل، نعم الظاهر فی کثیر من الحقوق صحه الصلح، بل لوشکّ فیه، امکن القول بعدم مشروعیه».
در سایر کتب و آثار فقهی و حقوقی نیز صرفاً به همین مطالب اشاره شده است. اما مطالب عنوان شده، پاسخ اصلی سوال ما نیست. این مطالب دامنه کارکرد عقد صلح را بیان می کنند که با ملاحظه مجموع مواد مربوط به عقد صلح در فصل هفدهم قانون مدنی نیز قابل استنباط است.
سوال طرح شده در این قسمت ، درصدد تبیین و تشریح این مطلب است که اگر صلح بدوی بخواهد نتیجه عقود معین را در پی داشته باشد، به طور مشخص و معین، ماهیت تراضی کدام عقود این توانایی را دارند که ذیل عقد صلح گنجانده شود؟ این مهم، ضابطه و معیار مشخصی را می طلبد که در این قسمت موارد ذیل را به عنوان ضابطه بررسی می کنیم:

1-1- عقود لازم
آیا می توان با تقسیم عقود به لازم و جایز، عقودی که صلاحیت جانشینی به وسیله صلح را دارند مشخص کرد؟ با این ملاک و معیار پیشنهاد می شود که عقود لازم قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح هستند، اما عقود جایز که اکثراً متضمن اذن و نیابت هستند، نمی توانند به صورت عقد صلح منعقد شوند.
این ضابطه ملاک و معیار صحیحی به نظر نمی آید و فاقد وجاهت قانونی است. ماده 760 ق.م در این باره مقرر می دارد:«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد..». در واقع قانون به طور صریح به قابلیت جانشینی عقود جایز اشاره کرده است.
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف
عقد صلح می تواند اثر و نتیجه عقود معینی را داشته باشد، که در آنها حق و تکلیف در برابر هم وجود داشته باشد، مثل عقود معوض. همان گونه که در عقودی مثل بیع و اجاره مشاهده می شود و اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان از قابلیت انعکاس اثر این دو عقد در عقد صلح، سخن گفته اند.
ضابطهی معرفی شده ما را تا حدودی به پاسخ صحیح نزدیک می کند اما معیارو ملاک تمام عیاری را به ما نشان نمی دهد. چرا که فقها و حقوقدانان نظر داده اند عقد صلح می تواند متضمن اسقاط حق هم باشد. یعنی در بردارنده اثر عمل حقوقی ابراء باشد؛ عمل حقوقی که در آن حق و تکلیف در برابر هم قرار ندارد.
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی
برای معرفی این ضابطه، به ماهیت تراضی عقود معین در قانون مدنی نگاهی دوباره می کنیم. ملاحظه می شود که قانون گذار در بیان و معرفی این عقود، مصالح و اهداف متنوعی را دنبال می کند. با بررسی مواد قانون در این رابطه و هدف قانون گذار که از مقررات وضع شده قابل استنباط است، در می یابیم که یک دسته از عقود معین، فقط مصلحت خصوصی و منفعت مادی اشخاص را برطرف می کند. به عبارت دیگر قالب هایی هستند که قانون گذار آنها را برای اداره دارایی اشخاص حقوق خصوصی در نظر گرفته است. عقد صلح می تواند متضمن این دسته از تراضی ها باشد.
در مقابل دسته ای از عقود معین، از نظر قانون گذار برای هدف خاصی در نظر گرفته شده اند و مرتبط با نظم عمومی هستند یا اهداف اجتماعی خاصی را دنبال می کنند؛ هدف و مصلحتی که بالاتر از منفعت خصوصی افراد باشد . تعدادی از این عقود نیز با همین عنوان با حوزه های دیگر حقوق ارتباط تنگاتنگی دارند به نحوی که به لحاظ ماهیت و عنوان خاص خود، فی نفسه مدنظر قانون گذار هستند. گاهی طبیعت این قراردادها به گونه ای است که با لوازم و مقتضیات ذات عقد صلح همخوانی ندارد و قابل جایگزینی به وسیلهی صلح نیستند.
به طورخلاصه این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است، بدین معنا که آن دسته از قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانون گذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این ارفاق از جانب قانون گذار زمانی رخ می دهد که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند.
این ضابطه برگرفته از حدیث پیام اکرم(ص) می باشد؛ ایشان می فرمایند: «الصلح جایز بین المسلمین إلاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً». برای روشن شدن مفهوم این حدیث، سوالی مطرح می شود؛ به این ترتیب که فاعل عبارت «احّل حراماً» و «احرّم حلالاً» کدام است؟ پاسخ این سوال مشخص می کند که چه صلحی جایز و مشروع است و چه صلحی باطل و نامشروع است.
جواب این سوال را مراغی در عناوین آورده است؛ که فاعل «احلّ» و «حرّم» عبارت است از شرط. یعنی اینکه متعاقدین و طرفین صلح، شرطی که منجر به حلیت حرامی می شود و یا تحریم حلالی شود به آن ملتزم شوند که در این صورت عقد صلح باطل است ولی این مفاد را از مرحوم نراقی نقل می کند و در ادامه می فرمایند:«منظور از تحلیل حرام عبارت است از اینکه ما حرام را با وجود و بقای حرمت آن، حلال کنیم حال چه واقعی باشد و چه ظاهری، و در مقابل تحریم حلال یعنی اینکه با وجود عنوان حلیت، ما آن را حرام قلمداد کنیم».
لذا از دیدگاه فقهای امامیه لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است؛ از آن رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است. در نظام کنونی حقوق ما، برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که برخلاف قانون منعقد نشود، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. مخالفت شرط با منابعی که ذکر شد تحت هر شرایطی موجب بطلان آن است.
مستنبط از این کلام این است که مفاد حدیث مربوط به زمانی است که قاعده ای آمره وجود داشته باشد. که امکان تخطی از آن ممکن نیست. لذا هر تراضی امکان گنجاندن در عقد صلح را دارد، اما برای فرار از احکام آمره قانون گذار که مصلحتی را در ایجاد آنها دنبال می کند، نمی توان به صلح ابتدایی دستاویز شد.
با این ضابطه تعدادی از عقود معین از قلمروصلح بدوی خارج می شوند که مصادیق آنها را خواهیم آورد.
4-1- عقود مغانبه
با ضابطهی قبلی، طیف وسیعی از عقود معین کماکان قابلیت جانشینی به واسطهی عقد صلح را دارند. در اینجا سوالی مطرح می شود؛ چرا اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم و متأخر که ید طولایی در مطالعهی قراردادها دارند، تاکید کرده اند که صلح در مقام عقود معین فقط می تواند پنج یا شش عمل حقوقی (بیع، اجاره، معاوضه، عاریه، ابراء، سلم) را به همراه داشته باشد؟
لذا در اینجا برخود لازم دیدیم که ضابطهی دیگری را مطرح کنیم که در معیت و همراهی ضابطهی قبلی کارساز است. این ضابطه بر این امر تأکید دارد که «عقود مغانبه» قابل جایگزینی به وسیلهی صلح هستند.
عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند و هر یک از دو طرف قرارداد در پی تحصیل حداکثر سود برای خود می باشد و به دنبال همین هدف است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد و به جزئیات امر توجه دارد.
در عقودی که مبتنی بر گذشت و تسامح و ارفاق هستند، قانون گذار از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. نمونه بارز این دسته از عقود، عقد «جعاله» است. قانون مدنی در ماده 563، مقرر می دارد:«در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست..» و در ادامه در ماده بعدی آمده است:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد».
عقد صلح برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده است. در واقع صلح راهی برای بن بست قراردادها است. حق این است این ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از تکلف و ضوابط سخت سایر قراردادها باشد. با این توضیح؛ نیازی نمی باشد که عقود مسامحه ای به صورت عقد صلح منعقد شوند. عقود مسامحه ای به گونه ای مقرر شده اند که متعاقدین رها از تکلف هستند. بدین ترتیب در این زمینه، استفاده از عقد صلح موضوعاً منتفی می شود.
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
طبق ضوابطی که در بحث قبلی تعیین و انتخاب شدند، عقود ذیل از دامنهی شمول عقد صلح خارج می شوند:
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی
الف- عقد رهن:عقد رهن به لحاظ اینکه تابع قواعد آمره حقوق ثبت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان از اجرای شرایط و احکام خاصه آن سرباز زد و با همین مفهوم و عنوان در حقوق ثبت و حقوق بانکی مطرح می شود و فی نفسه مدنظر قانونگذار است، نمی تواند با عنوان صلح منعقد شود.
ب- عقد کفالت: عقد کفالت که امروزه در حوزهی حقوق خصوصی مطرح نیست و زمینهی اجرایی آن فقط در حوزهی حقوق کیفری نمود پیدا می کند و تمامی قواعد آن آمره هستند، نمی تواند به صورت صلح منعقد شود.
ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطهی تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبهی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد. لذا عقد نکاح تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان صلح گنجانده شود.
ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:
1- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.
2- این حبس باید دائمی باشد.
3- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.
4- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.
علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.
نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال 1363 قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.
ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛ عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.
از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به فوت مالک کرد.
از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامهی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده 838 قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.

بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.
د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده 30 همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».
بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.
2-2- عقود مسامحه
الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.
ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.
ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.
ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی

مطلب مرتبط :   فایل رایگان پایان نامه حقوق : شرکت های تجاری