دانلود پایان نامه
برایان بیکس در فرهنگ نظریۀ حقوقی، تصوری این چنین از این واژه ترسیم کرده است:
«اصطلاحی که به ارزش اخلاقی یک عمل، نهاد یا کل یک نظام اشاره دارد. از این مفهوم اساساً برای بحث از فعالان، اعمال و نهادهای سیاسی استفاده می شود و برخی، این عبارت را تنها در این زمینه به کار میبرند. برخی دیگر این اصطلاح را به طور عام در مورد تمام یا تقریباً تمام اعمال قاعده مند به کار می برند.»
پاره ای از نظریه پردازان تفکیکی میان مشروعیت و موجه سازی پیشنهاد کرده اند، که اولی برای تشخیص سازگاری یک عمل با قواعد درون یک رویه و سنت و دومی برای ارزیابی کل آن رویه و سنت به کار میرود. همچنین به گمان برخی از نظریه پردازان باید مشروع را از عادلانه متمایز کرد.
در بیشتر دولت های کنونی، حقوق از نیروی سیاسی حکومت سرچشمه می گیرد و احترام و نفوذ مذهب جنبۀ اخلاقی دارد. مذهب مبنای منحصر به فرد قواعد اخلاقی نیست،زیرا عادت و رسوم اجتماعی و قوانین به تدریج در آن قواعد اثر می کند و اخلاق را تازه می سازد.بسیاری از قواعد اخلاق نیز به آیین خاصی ارتباط ندارد و عقل در اثر تجزیه و تحلیل اسباب امور،آنها را لازمۀ نیکوکاری و ایجاد اجتماع سالم و خوشبخت می داند.اقامه عدل،برابری،مساوات،دستگیری از بیچارگان،حمایت از ناتوان و… در اخلاق مذهبی بیش از پیش وسعت یافته است.
مبنای حقوق در ایران بر اساس قواعد مذهب اسلام پایه ریزی شده است از این رو با ایجاد فکر تشکیل مجلس قانونگذاری در ایران، این نگرانی نیز به وجود آمد که مبادا قوانینی بر خلاف قواعد مذهبی اسلام به تصویب برسد و جامعه را به الحاد کشاند.در نظر نویسندگان قانون اساسی قواعد مذهب برتر از حقوق موضوعه قرار گرفت و همیشه بدان احترام گذارده شد.ولی در اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطیت آنچه فطری و برتر از قوانین قرار گرفته،نظام مذهبی روشن و ثابت است و اختلاف نظرهای علمی، امری قابل تحمل و طبیعی است و قواعد برتر را مبهم و نظری می داند.
در مجموع نمی توان منکر ارتباط مفهومی بین مذهب و حقوق موضوعه شد و باید این رابطه را چنین ترسیم کرد:
1-شرعی بودن قوانین در قانون اساسی جمهوری اسلامی با وسائل محکم تری تضمین شده است،شورای نگهبان به صورت رکنی فعال، از سازمان قانونگذاری درآمده است و از قانونی شدن تصمیم های مجلس که با قواعد شرعی موافق نمی بیند،جلوگیری می کند.همچنین برای آنکه مبادا روزی بازرسی قوانین مسکوت بماند و شورای نگهبان به هیأت پنج نفری علمای طراز اول قانون اساسی مشروطه دچار نشود،در اصل 93 قانون اساسی آمده است:
«مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد…»
2-چنانکه از ملاحظۀ اصل چهارم به خوبی بر می آید،در نظام جمهوری اسلامی ایران تنها قناعت نمیشود که مصوبات مجلس با شرع مخالفت نداشته باشد،قانون اساسی لازم می بیند که همۀ قوانین و مقررات حاکم بر جامعه و دولت با موازین اسلامی موافق باشد.
این نکته را نیز باید توجه داشت که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها احکام اسلامی به عنوان قواعدی برتر از قوانین و الهام بخش مجلس شورا مورد احترام است،وسیلۀ تفسیر قوانین و تکمیل قواعد موجود نیز هست.
مبانی مشروعیت و الزام آوری با نهاد شهرداری که محق در تملک و مالکیت می باشد نیز مرتبط است. در واقع باید یک دستگاه در بوروکراسی های امروزین توانایی این را داشته باشد که توجیه اعمال و رفتارهای خود را بر پایه مشروعیت و دموکراسی قرار دهد. در نظام حقوقی ایران شهرداری دستگاهی است غیردولتی اما در واقع امر مشروعیت و الزام آوری خود و تحمیل قدرت عمومی خود را به واسطه اعمال تکلیف بر شهروندان بر مبنای قدرتی که از دولت اخذ کرده و در پرتو آن قرار می دهد.
3-2-1-تملک بر مبنای مصلحت فقهی
3-2-1-1-تعریف و مفهوم مصلحت
بسیاری از مفاهیم در حوزه علوم انسانی با چالشی به نام نسبیت برخوردارند. مصلحت علاوه بر آنگه در کل علوم انسانی این مشکل را دارد در سایر موارد نیز می توان گفت در حوزه هایی کوچک تر در هر نظام حقوقی با این معضل یعنی نسبیت روبروست.
«مصلحت» در لغت به ضد و نقیض مفسده و فساد به خیر تفسیر شده است. در زبان فارسی نیز در مقابل مفسده و به معنای صواب، شایستگی و صلاح است. در زبان فارسی باستان، معادل فارسی مصلحت «چاره» بوده است که با پسوندهایی از قبیل : اندیش استعمال می شده است. در مفردات الفاظ قرآن آمده است. صلاح در اکثر موارد به باب افعال می رود و از مشتقات آن باب استفاده می شود و اصلاح انسان از سوی خداوند در سه قالب است:1-خلقت کامل و نیکو 2-زدودن و برطرف کردن فساد از وی بعد از خلقت 3-تشریع و حکم مطابق مصلحت در حق وی. در قرآن کریم نیز هرچند واژۀ مصلحت استفاده نشده است، ولی مشتقات آن بسیار مورد استفاده قرار گرفته اند که در همۀ آن ها اصلاح در مقابل افساد و عمل صالح در مقابل عمل سوء و سیئه به کار رفته است.
جهان هر روز شاهد تحولات مختلف در عرصه های اجتماعی، فرهنگی، سیاسی، نظامی و در دیگر حوزه هاست. دین اسلام از جامعیت برخوردار است و در همۀ این عرصه ها حضور دارد و به نیازهای روز بشر پاسخ می دهد. گرچه نصوص دینی محدود هستند، اما همین اندازه، پاسخگوی نیازهای درحال گسترش انسان می باشند. یکی از عناصری که در عرصه های مختلف برای پاسخگویی به نیازهای فردی و اجتماعی در دین اسلام پیش بینی شده است عنصر مصلحت است. عمدۀ نقش آفرینی مصلحت در بعد اجتماعی و فقه الحکومه است که در زمان های گذشته به علت عدم حاکمیت علمای دین این مقوله در انزوا قرار داشت. ولی در عصر حاضر با تشکیل حکومت دینی و قرارگرفتن فقیه عادل در رأس حکومت، پرداختن به فقه الحکومه و قرارگرفتن مصلحت در این جایگاه از اهمیت ویژه ای برخوردار است.
در اصطلاح «مصلحت» به امری گفته می شود که در آن صلاح قوی وجود داشته باشد، زیرا «مصلحت» بر وزن «مفعله» است و این صیغه دلالت بر مکانی می نماید که در آن مشتق منه به وفور دیده می شود. این اصطلاح در مصلحت مجازاً به فعلی گفته می شود که نفع غالب یا دایم برای همه یا بعض انسان ها دارد هرچند بعضی از محققین این تعریف را ناشی از خلط ناصحیح مصدر میمی و اسم مصدر با اسم مکان جامد می دانند.
طرح بحث در خصوص مصلحت در حقوق اسلامی از این رو مطرح می شود که با حوزه حقوق شهری و تملکات شهرداری مرزهای مشترک و تودرتویی دارد. در واقع در فقه اسلامی مصلحت قاعده ای است که به روز و برای حل مسائل اجتماعی تعبیر و تفسیر شده و حقوقدانان و مصلحان اجتماعی و مذهبی در موارد مختلف بدان توسل جسته اند. در رابطه با موضوع مورد بحث یعنی تملکات شهرداری نیز موضوع از این حیث مد نظر می باشد که مصلحت باید به کمک تصمیم سازی نهادی به نام شهرداری بیاید؛ زیرا با توسل تنها به قدرت عمومی نمی توان جمع بین نظریه قدرت عمومی و نفع عمومی را برقرار کرد. در واقع امر باید گفت مخرج مشترک بین مصلحت و حفظ حقوق مردم و در واقع آنچه از آن به خیر یا نفع عمومی تعبیر شده وجود دارد. چگونه می توان بدون نظر به مصلحت مردم اقدام به تخریب بناهایی خاص نمود که امروزه برخی از آن به عنوان میراث مشترک بشریت نام برده اند. پس باید در هر مورد تصمیم گیری بنا به مصلحت باشد. این قاعده نیز به خودی خود عمومیت واطلاق ندارد و نباید مصلحت به گونه ای مطلق و غیر قابل ارزیابی تعبیر و تفسیر گردد. پس قاعده ای که امرزوه مصلحت است ممکن است فردا چنین اطلاقی نداشته باشد و برعکس. در این خصوص در بخش های بعدی توضیحات بیشتری داده خواهد شد.
3-2-1-2-مصلحت عموم
در قرآن، کلمۀ «مصلحت» به کار نرفته است، ولی از بعضی مشتقات این واژه استفاده شده است. واژۀ «صلاح» در قرآن مجید گاهی در مقابل فساد و گاهی در مقابل سیئه به کار رفته است. مانند:
«وَلاَ تُفْسِدُواْ فِی الأَرْضِ بَعْدَ إِصْلاَحِهَا وَادْعُوهُ خَوْفًا وَطَمَعًا إِنَّ رَحْمَتَ اللّهِ قَرِیبٌ مِّنَ الْمُحْسِنِینَ»
«و در زمین بعد از اصلاح آن فساد نکنید و او را از روی بیم و امید بخوانید، همانا رحت خدا به نیکوکاران نزدیک است.»
و «وَآخَرُونَ اعْتَرَفُواْ بِذُنُوبِهِمْ خَلَطُواْ عَمَلًا صَالِحًا وَآخَرَ سَیئًا عَسَى اللّهُ أَن یتُوبَ عَلَیهِمْ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»
«و گروهی دیگر به گناهان خود اعتراف کردند و کار خوب و بد را به هم آمیختند، امید می رود که خداوند توبه آن ها را بپذیرد، به یقین خداوند آمرزنده و مهربان است.»