دانلود پایان نامه
این دیدگاه که در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم مبنای حقوق اداری به شمار می رفت، چنین بیان می دارد که عنصر قدرت عمومی است که تعیین می کند کدام دسته از فعالیت های دولت تابع حقوق اداری هستند. این دیدگاه امروزه از اعتبار چندانی برخوردار نیست، زیرا اولاً این نظریه مبتنی بر مفهوم استبداد و حاکمیت مطلقه بوده و در سیستم های حقوقی و سیاسی امروزه جایگاهی ندارد؛ ثانیاً مفهوم قدرت عمومی به قدری وسیع و گسترده است که اعمال و فعالیت های کلیه نهادهای حکومتی را شامل می شود؛ و ثالثاً تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی گری دولت که امروزه در اکثریت نظام ها پذیرفته شده، به خودی خود نافی نظریه قدرت عمومی است.
3-2-1-2-تئوری نفع عمومی
بر اساس این دیدگاه، اعمال و فعالیت هایی که متضمن منافع عمومی هستند، مانند خدمات عمومی نهادهای دولتی تابع حقوق اداری می باشند. توضیح بیشتر اینکه طرفداران نظریه منافع عمومی معتقدند فعالیت های اداری ممکن است با هدف ارائه «خدمات عمومی» و یا تأمین «منافع عمومی» انجام شوند.
اما در خصوص اینکه چگونه باید فعالیت های مربوط به خدمات عمومی و منافع عمومی را از یکدیگر تشخیص داد، اینگونه بیان شده که اعمال مربوط به خدمات عمومی باید تابع اصل استمرار بوده و هیچگاه متوقف نگردند، در حالی که فعالیت های موضوع منافع عمومی ممکن است در برهه ای از زمان متوقف شده و با تأخیر انجام شوند.
به هرحال به نظر نگارنده، نظریه منافع عمومی نیز از اشکالات متعددی برخوردار است. نخست اینکه پذیرفتن نظریه منافع عمومی به این معناست که اعمال قضایی و قانونگذاری را نیز تابع حقوق اداری بدانیم، زیرا این اعمال با هدف تأمین منافع عمومی جامعه صورت می گیرد. در صورتی که جای هیچ گونه تردید نیست اعمال قضایی و قانونگذاری، جزو فعالیت های اداری نمی باشند. 
دوم اینکه چون اعمال عام المنفعه انجمن های خیریه خصوصی متضمن منافع عمومی است، آنها را نیز باید تابع حقوق اداری تلقی نماییم. حال آنکه قبلاً گفتیم این اعمال اصولاً تابع حقوق خصوصی بوده و فقط از برخی امتیازات حقوق عمومی برخوردارند.
3-2-1-3-تئوری خدمت عمومی
مفهوم خدمات عمومی از مفاهیم راهبردی و بنیادین حقوق عمومی به شمار می رود، بدین خاطر مفهوم خدمات عمومی نه تنها کمتر از جایگاه مفهوم اقتدار عمومی نیست؛بلکه می توان گفت که این دو مفهوم دوشادوش هم دو پایه غیر قابل انکار حقوق عمومی را تشکیل می دهند.
به گفته دولوبادر: «خدمت عمومی ماهیت ویژه ای در برابر سایر خدمات ندارد جزء اینکه هدف آن تأمین منافع عمومی است و همین عامل شخصی است که به خدمتی وصف عمومی می بخشد.»
پرفسور ژز در تعریف خدمات عمومی چنین می گوید:
«خدمات عمومی منحصر به نیاز های عام المنفعه است که دولت مردان یک کشور در برهه ای از زمان معین تصمیم می گیرند تا آن نیاز ها از طریق سازمان های عمومی یا دولتی برآورده کنند و…»
دوگی حقوقدان فرانسوی، حق حاکمیت دولت را انکار و حاکمیت را بر پایه خدمات عمومی بررسی می کند. وی وجود حاکمیت را برای دولت به معنی انکار قواعد حقوق در روابط داخلی و بین المللی می داند و معتقد است قدرت و حاکمیت وقتی مشروع است که دولت این قدرت را برای انجام خدمات مورد نظر عموم به کار گیرد و در انجام وظایف قانونمند باشد و بر این باور بود که دولت باید به عنوان مجموعه ای از خدمات عمومی سازماندهی و نظارت شده توسط دولتمردان در نظر گرفته شود.
از نظر لئون دوگی خدمت عمومی فعالیت عام المنفعه ی است که برای تحقق و توسعه وابستگی متقابل اجتماعی ضروری است و به طور مستمر زیر نظر حکومت کنندگان ارائه می شود و همچنین خدمات عمومی عبارت است از هرگونه امری که باید از طرف دولت تنظیم، تأمین و کنترل شود؛ زیرا وجود آن برای تحقق و توسعه همبستگی اجتماعی ضروری بوده ،طبیعت آن به گونه ای است که تأمین آن به طور شایسته فقط به وسیله دولت ممکن و میسر است.
در کل خدمات عمومی فعالیتهای عام المنفعه ای هستند که توسط دولت یا قانونگذار تصویب و تصمیم به انجام آن گرفته شود و توسط یک شخص حقوق عمومی انجام گردد یا یک نهاد خصوصی یک فعالیت عام المنفعه را به پیروی از قواعد حقوقی خاص که حاوی امتیازات و یا تکالیفی است ارائه نماید.
اصطلاح خدمات عمومی می تواند یک مفهوم سازمانی و یک مفهوم ماهوی و کاربردی داشته باشد.
3-3-تعارض منافع خصوصی با منافع دولتی و عمومی
فرض اول آن است که نفع دولت با منافع خصوصی تعارض پیدا کند. در این فرض، موضوع طرح، به موازات اینکه تأمین کنندۀ نفع خاص دولت است، برعلیه حقوق و منافع اشخاص خصوصی می باشد. از حیث ماهوی، تفاوتی بین این فرض و فرض قبل وجود ندارد و در این حالت هم بنا به ملاحظاتی که پیش تر گفته شد، نفع دولت بر نفع خصوصی برتر می دارد چرا که در قوانین مختلف راجع به تملکات به این مهم اشاره شده است. پرسش اساسی که در اینجا مطرح میشود آن است که آیا نفع عمومی و نفع دولت دو مقولۀ تفکیک شده هستند، یا آنکه می توان آنها را یکی فرض کرد؟ به نظر می رسد فرض یکی دانستن نفع عمومی و نفع دولت نمی تواند منافع عموم را به خوبی محقق سازد و در بحث راجع به تملکات، موجب اقتدار و سرکوب گری دولت شود. منظور از این عبارت آن است که ممکن است دولت به بهانه حفظ حقوق مردم دست به اعمال اقتدار و سرکوب گری بزند و منافع جامعه را با منافع خود یکی پندارد و این موجب سوء استفاده از قدرت عمومی توسط دولت شود.
فرض دوم آن است که بین نفع عمومی و نفع خصوصی تعارض به وجود آید. تأمین عدالت، امنیت، پیشرفت اجتماعی، مهمترین پایه های نفع و مصلحت عمومی در هر جامعه هستند. هر عمل یا اقدامی خواه توسط اشخاص خصوصی یا دولت و اشخاص عمومی به یکی از این سه رکن لطمه وارد آورد مخالف نفع عمومی تلقی می شود. حقوق باید برای تأمین منافع عمومی در اندیشۀ تامین عدالت،امنیت و پیشرفت باشد و در مواردی که میان این سه عنصر، تعارض یا ابهام پیش آید به نحو مناسبی آنها را هماهنگ سازد. در واقع نسبی بودن این مفاهیم در یک جامعه می تواند بین آنها تعارض و ناهماهنگی به وجود آورد و مسئلهای در زمرۀ موضوعات مرتبط با منافع عمومی یا منافع خصوصی افراد تلقی گردد. شاید بهترین شاخص برای تعیین این مفاهیم نسبی، قانون و سیاستهای تعیین شده از جانب حکام یک کشور باشد. در غیر این صورت اختلاف عقاید و آراء حداقل در مکاتب مختلف فکری میتواند به بحثها و مجادلات زیادی دامن زند.
نفع عمومی از آن جا که نشان دهندۀ نفع گروه زیادی از افراد است بر نفع خصوصی که بیانگر نفع یک یا چند نفر معدود است مقدم می باشد. در حقیقت فلسفۀ تقدیم منافع عمومی بر منافع خصوصی آن نیست که چون هدف اساسی حقوق، تأمین سعادت اجتماعی است لاجرم منافع عمومی بر منافع خصوصی مقدم می شود،بلکه علت تقدیم منافع عمومی تنها این است که در مقام تعارض نفع یک فرد با نفع گروه، بیتردید عقل و منطق حکم می کند که نفع گروه مقدم بر نفع فرد است. شاید بر همین مبنا طرفداران مکتب اصالت فرد در عین تأکید بر نفع افراد نتوانسته اند تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی را انکار کنند.
تعارض بین منافع عمومی و منافع خصوصی را می توان با ذکر یک مثال تصور کرد. «در صورتی که انتخاب الف، متضمن نفع عمومی و انتخاب ب متضمن نفع خصوصی باشد انتخاب الف می بایست ملاک باشد چرا که اساس و بنیان تملک بر مبنای ترجیح منافع عمومی بر منافع خصوصی پایه گذاری شده است. به عنوان مثال اگر انتخاب مسیر الف برای بزرگراه، تعداد اندکی از اراضی اشخاص خصوصی را شامل گردد، ولی منجر به آلودگی زیاد محیط زیست گردد، ولی انتخاب ب وضعیت کاملاً برعکس داشته باشد، انتخاب اخیر باید در طرح عمومی یا امنیتی مراجع ذی صلاح، لحاظ گردد، زیرا عدم آلودگی محیط زیست بر منافع عمومی خصوصی برتری دارد.»
پس در بحث تملک اراضی توسط شهرداری نیز باید به این مهم توجه داشت که تعارض بین دو نفع، تعیین کننده صلاحیت برای امر تملک می باشد. اما پرسش آن است که معیار دقیق و حساب شده ای برای تعیین نفع برتر یا نفع مقدم یا اینکه کدام نفع، نفع عمومی و کدام نفع، نفع خصوصی است وجود ندارد. در واقع امر مقام تصمیم گیرنده همان دولتی است که حق اعمال حاکمیت و استفاده از قدرت عمومی را دارد.
3-4-حق بر تملک بافت فرسوده در پرتو نظریه قدرت عمومی
بر مبنای اندیشه قدرت عمومی که ریشه در حقوق فرانسه دارد نهادهای تملک کننده املاک و اراضی حق تصرف را به دلیل که در جایگاه بالاتری از مردم قرار دارند دارا می باشند. بر این اساس قدرت در حقوق عمومی با آنچه که در حقوق خصوصی وجود دارد قابل مقایسه نیست. از این رو می توان گفت قدرتی که نهادهای تملک کننده نظیر شهرداری ها از آن برخوردار می باشند با آنچه در حقوق خصوصی به عنوان قدرت تعریف می شود تفاوت اساسی و بنیادین دارد. در حقوق خصوصی اندیشه شکل گیری بر این مبنا بوده است که شهروندان در موقعیت برابر قرار دارند. شاید هم از این روست که بنا ها و آثار تاریخی که بافت فرسوده شهری نیز تلقی می شوند نه تنها قابلیت تملک توسط شهروندان را ندارند بلکه خدشه به این بناها و آثار موجبات شکل گیری مسئولیت را در ابعاد مدنی و کیفری برای آنان فراهم می سازد. از بعد مسئولیت مدنی قانون 1339 مسئولیت مدنی را می توان بر این افراد و گروه ها حاکم دانست. همچنین این نکته نیز قابل ذکر است که قانون های کیفری نیز در راستای جرم انگاری برآمده و خدشه به این آثار را در زمره مقررات حقوق کیفری قرار داده اند.
پس اساس این اندیشه آن است که دولت با سایر گروه ها برابر نیست. شهرداری را نیز بنا بر تعاریفی که در حقوق ایران از آن شده است می توان در شمار نهادهای زیر مجموعه دولت به شمار آورد. اما از حیث مسئولیت دانستن این نهاد نیز بحث هایی وجود دارد. سوال آن است که مسئولیت اشخاص حقوقی در حقوق ایران دارای چه وضعیتی است. این بحث از حوصله این مقال خارج است و قانون جدید مجازات اسلامی سازوکارهایی را برای آن پیش بینی کرده است. اما منظور آنکه قدرت عمومی صلاحیت و اختیاری را به دستگاه هایی نظیر شهرداری اعطا می کند که این نهاد توان استفاده از آن را دارد و نهادهای مشابه تنها در صورتی که برای این امر صلاحیت تعریف شده قانونی داشته باشند می توانند از آن استفاده کنند. این اندیشه در حقوق عمومی رایج است که آن را از نظر محتوا و مضمون با آنچه در حقوق خصوصی جریان دارد متمایز می سازد. اما در مورد بافت های فرسوده نیز باید قوانین و مقرراتی بر مبنای اصل حاکمیت قانون حکم فرما باشد وگرنه نمی توان شهرداری را محق در تملک بافت فرسوده دانست. در اینجا به نظر می رسد یک تعارض ذاتی بین دو مقرره ای در حال شکل گیری باشد که یکی شهرداری را مجاز به تملک کرده و یکی دیگر آن را از تملک بر حذر می دارد.