دانلود پایان نامه

نکته مهم دیگر آن است که این نظریه در قانون اساسی جمهوری اسلامی با پذیرش نسبی و محدود مراجعه به افکار عمومی تعدیل شده است.شور در امور از طریق مراجع رسمی و نارسمی و تصمیم گیری در آن موارد جز در آنچه به اختیار رهبری نهاده شده است.نشانه هایی اند قانون اساسی را به سندی چند بندی و تجمیعی از جهت نظریه های اسلامی و عرفی تبدیل کرده است.
با توجه به آنچه گفته شد،ولی فقیه کانون اصلی اقتدار در جمهوری اسلامی است،و حوزه اختیارات او گسترده و بر اساس نظریه ی بنیادین آن،مافوق قانون است.به این ترتیب ،هر چند دیدگاه استادان حقوق اساسی و اندیشمندان حقوقی و سیاسی در محدود بودن اختیارات ولی فقیه به آنچه در قانون اساسی آمده،موافق اصول حقوق عمومی و منطق اصل محدود کردن اختیارات نهادهای عمومی به موارد مصرح قانونی است،از آن جا که بر اساس اندیشه های فقهی شکل گیری قانون اساسی مشروعیت همه این نهادهای حقوقی و حکومتی به ولی فقیه است،صاحبان این نظریه نمی توانند خود را محدود به قانون کنند.
با این که در قلمرو فقه شیعه اختیارات ولی فقیه به تدریج گسترش یافت و از ولایت در امور حسبیه به ولایت عامه و سپس به ولایت مطلقه توسعه یافته،ولی معنای ولایت تغییر نکرد،یعنی اولویت،تصرف،تصدی و قیام فقیه به شئون غیر.نکته مهم این است که مراد از ولایت در نظریه ولایت فقیه همان ولایت شرعی و فقهی است.به این معنا که عقل و صوابدید ولی مبنای اداره جامعه است و نه لزوما خواست و اراده مردم.اوست که مصلحت مردم را بهتر از خودشان تشخیص می دهد .به نظر می رسد .
3-4-دفع ضرر
دفع ضرر یا لاضرر یکی از قواعد بنیادین حقوق در کشورهای اسلامی است که در بسیاری از موارد برای رعایت مصلحت شهروندان کاربرد دارد. پیش از آنکه قاعده لاضرر و بحث در مورد دفع ضرر توضیح داده شود باید تعریف فقهی و حقوقی ضرر مورد کنکاش و بررسی قرار گیرد.
3-4-1-تعریف فقهی و حقوقی ضرر
معنای ضرر همان معنی عرفی است؛ در “العین” ضرر به نقصانی که بر چیزی وارد می شود، معنا شده است: «و الضَّرَر: النقصان یدخل فی الشیء، تقول: دخل علیه ضَرَر فی ماله.» در نهایه: «(ضرر) فی أسماء اللّه تعالى “الضَّارّ” هو الذی یضُرُّ من یشاء من خلقه، حیث هو خالق الأشیاء کلّها خیرها و شرّها و نفعها و ضَرِّها.فیه «لا ضَرَرَ و لا ضِرَارَ فی الإسلام» الضَّرُّ: ضدّ النفع، ضَرَّهُ یضُرُّه ضَرّاً و ضِرَاراً و أَضَرَّ به یضِرُّ إِضْرَاراً. فمعنى قوله لا ضَرَر: أی لایضُرُّ الرجلُ أخاه فینقصه شیئا من حقّه. و الضِّرَار: فِعال، من الضَّرّ: أی لایجازیه على إِضْرَاره بإدخال الضَّرَر علیه. و الضَّرَر: فعل الواحد و الضِّرَار: فعل الاثنین، و الضَّرَر: ابتداء الفعل، و الضِّرَار: الجزاء علیه. و قیل الضَّرَر: ما تَضُرُّ به صاحبک و تنتفع به أنت، و الضِّرَار: أن تَضُرَّه من غیر أن تنتفع به. و قیل هما بمعنى، و تکرارهما للتأکید.»
در “المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی” ضرر، این چنین تبیین می شود: «الضُّرُّ: الْفَاقَهُ و الْفَقْرُ بِضَمِّ الضَّادِ اسْمٌ وَ بِفَتْحِهَا مَصْدَرُ (ضَرَّهُ) (یضُرُّهُ) مِنْ بَابِ قَتَلَ إِذَا فَعَلَ بِهِ مَکْرُوهاً وَ (أَضَرَّ) بِهِ یتَعَدَّى بِنَفْسِهِ ثُلَاثِیاً وَ بِالْبَاءِ رُبَاعِیاً قَالَ الْأَزْهَرِىُّ: کُلُّ مَا کَانَ سُوءَ حَالٍ و فَقْرٍ وَ شِدَّهٍ فِى بَدَنٍ فَهُوَ (ضُرٌّ) بِالضَّمِ وَ مَا کَانَ ضِدَّ النَّفْعِ فَهُوَ بِفَتْحهَا. وَ فِى التَّنْزِیلِ “مَسَّنِی الضُّرُّ” أَىِ الْمَرَضُ وَ الاسْمُ الضَّرَرُ وَ قَدْ أُطْلِقَ عَلَى نَقْصٍ یدْخُلُ الْأَعْیانَ وَ رَجُلٌ (ضَرِیرٌ) بِهِ (ضَرَرٌ) مِنْ ذَهَابِ عَینٍ أو ضَنىً.»
با توجه به این سیر از تحقیق، فرق ضرر و ضرار آن است که ضرر فعل واحد است و ضرار ما بین دو نفر؛ یعنى یکى به دیگرى به عنوان مجازات ضررى که زده، ضرر رساند حتّى اگر نفعى هم از آن ضرر نبیند؛ و اضرار، فعل متعدّى است یعنى به دیگرى ضرر رساندن هرچند که برخی از دانشیان لغت، این دو را در حدیث به یک معنا و برای تکرار گرفته اند؛ علاوه بر تحقیق سابق در مجمع البحرین به این حقیقت اشاره شده است: «وَ قَالَ: لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَامِ” یقال ضره ضرارا و أضر به إضرارا الثلاثی متعد و الرباعی متعد بالباء، أی لایضر الرجل أخاه فینقصه شیئا من حقه، و الضرار فعال من الضر أی لایجازیه على إضراره بإدخال الضرر علیه. و الضرر فعل الواحد، و الضرار فعل الإثنین و الضرر: ابتداء الفعل. و الضرار الجزاء علیه. و قیل الضرر ما تضر به صاحبک و تنتفع أنت به، و الضرار أن تضره من غیر أن تنتفع أنت به. و قیل هما بمعنى و التکرار للتأکید. و فی بعض النسخ “و لا إضرار” لعله غلط.»
عده ای فقهاء نیز ضرر را خلاف نفع دانسته و از این رو در تعریف ضرر می گویند که ضرر عبارت است از اینکه چیزی از اعیان یا منافع از دست کسی بدون عوض بیرون رود.بنابراین اگر در مقابل اتلاف منفعتی جلب گردد یا عوضی به دست آید ضرری ایجاد نشده است.از آنجا که تعریف فوق تمام مصادیق ضرر را در بر نمی گیرد تعریف ناقصی است.
در کتاب مصباح المنیر در تعریف ضرر از دیدگاه لغوی آمده است که ضرر یضره به این معناست که شخصی به دیگری مکروه و ناپسندی وارد آورد.اضرار نیز که از باب ثلاثی مزید است به همین معنا می باشد این فعل در ثلاثی مجرد بدون نیاز با با حروف دیگر متعددی می شود ولی در ثلاثی مزید باب افعال با «با» متعددی می گردد باب مفاعله آن ضاره:یضاره به معنی ضره می باشد و با هم تفاوتی ندارند.
مرحوم میرزای نایینی در تعریف ضرر می گوید:«ضرر عبارت است از فوت آنچه که انسان واجد آن است خواه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح بنابراین اگر کسی یا عضوی از اعضای او به جهت اتلاف یا تلف،ناقص شود یا روحش از تن آزاد شود یا با عرض او لطمه وارد آید با اختیار یا بی اختیار در این صورت می گویند ضرر به او وارد آمده است.بلکه بر حسب عرف،عدم النفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به شمار می آید.»
تعریفی که این فقیه بزرگوار از ضرر به دست می دهد به نحوی جامع کلیه مصادیق ضرر می شود.اندیشه حقوقی جدید نیز همسان با این نظریه است،چرا که حقوقدانان جهان امروز نیز عموما هر نوع لطمه و نقیصه اعم از مادی و معنوی را ضرر محسوب نموده و قائل به جبران هر نوع خسارتی که بر شخص وارد می آید هستند،خواه از دست رفتن مال و خواه فوت شدن منفعت باشد و یا ضررهای جانی و لطمه به حیثیت و عرض اجتماعی .این دو تعریف شامل تمامی مصادیق ضرر می شود و به این جهت تعریف جامع و مانع و کاملی می باشد،با این حال این نکته را باید مد نظر داشت که ضرر دارای معانی عرفی نیز می باشد و به این جهت رجوع به کتب لغت برای فهم معنای آن کافی نیست.وانگهی همان گونه که ملاحظه شد مراجعه به کتب مذکور نشان می دهد که آنها نیز سعی در تبیین معنای عرفی ضرر داشته اند.
مرحوم بجنوردی در معنای ضرر می نویسد:«ضرر عرفا عبارت است از نقص در چیزی از شئون انسان بعد از اینکه وجود یافته است یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن وجود دارد به طوری که عرف آن را موجود می داند.»
در تعریفی آمده است مراد از ضرر هر کاستی و نقصانی است که بر مال یا حقوق مالی اشخاص،بر خلاف میل و اراده او ،توسط دیگری وارد می شود .مثلا آتش زدن اتومبیل دیگری یک ضرر و نقصان مادی است که در دارایی او ایجاد شده است.برای تحقق ضرر مادی لازم نیست که متضرر و زیان دیده مالک مال باشد بلکه اگر حق مالی نسبت به آن مال داشته باشد،با تلف مال متعلق حق،ضرر محقق می شود .
3-4-2-تحلیل قاعده لاضرر
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و غیره به آن استناد می‏شود، قاعده “لاضرر” است که مستند بسیاری از مسائل فقهی می‏باشد. اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده ‏اند.
چون در شریعت اسلام آزادی فردی در اعمال حق تا سر حد عدم تجاوز به حقوق دیگران محدود است و به دست آویز اعنال حق هر نوع مزاحمتی ممنوع و مردود می باشد این معنی تحت قاعده کلی لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام بیان شده به طوری که اشاره شد این قاعده دستور پیامبر اکرم است. در حکایت سمره بن جندب که گمان می رود اشهر روایات و شاید اولین دستوری است که از طرف شارع مقدس اسلام (ص) صادر گردیده. ولی مستند این قاعده منحصر به این حدیث نیست بلکه روایات بسیاری در موارد مختلف آمده که در کتب مفصله فقه اسلامی ذکر شده، حدیث سمره بن جندب بیش از سایر روایات مورد بحث و تحقیق قرار گرفته است. این روایات در وسایل الشیعه در باب دوازدهم کتاب احیاء اموات و نیز در کافی و من لا یحضره الفقیه در باب حکم حریم آمده است.
سمره بن جندب اهل مدینه بود که مشرف به دین اسلام شده بود ولی هنوز خوی جاهلیت و لجاج و خود خواهی ناشی از آن را به همراه داشت و مفهوم حریت را در اسلام درک نکرده بود و در مقابل اعمال حق خود آسایش و منافع دیگران را مورد نظر قرار نمی داد. سمره در خانه مرد انصاری درخت خرمایی داشت و به دستاویز سرکشی به درخت مزبور گاه و بی گاه بدون اجازه صاحب خانه مزاحم او و خانواده اش می شد و چون به تذکرات صاحب خانه اهمیت نمی داد مرد انصاری به پیامبر اکرم (ص) شکایت برد. سمره به محضر رسول خدا احضار شد و پیامبر به او توصیه فرمود که هر وقت قصد سرکشی به درخت خرمای خود را دارد قبلا از صاحب خانه کسب اجازه کند. سمره گفت برای اعمال حق مالکیت، خودم را بی نیاز از اجازه مرد انصاری می دانم و حاضر نیستم از او کسب اجازه کنم. حضرت فرمود قیمت درخت خرمای تو را می دهم تا مسلمانی آسوده شود بنابراین درخت را به من بفروش، چون امتناع کرد پیغمبر اکرم موافقت فرمود نخلی را در جای دیگر به او بدهد و با مخالفت او بر تعداد درخت ها مرتبا اضافه شد تا به ده درخت رسید و باز با مخالفت سمره مواجه گردید. حضرت فرمود علاوه بر درخت ها اجر اخروی نیر برای تو تضمین می کنم و سمره به هیچ وجه تسلیم نشد، رسول خدا بر آشفت و فرمود : « انت رجل مضار» (تو مرد ضرر زننده ای هستی) و بلافاصله شاکی را مخاطب ساخت و فرمود : درخت خرمای سمره را از ریشه بکن و جلوی او بینداز و در مقام انشاء حکم فرمود : لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام . پس این قاعده و حکم کلی ملاک عمل در شریعت اسلام قرار گرفت و به موجب این دستور هیچ کس حق ندارد عامل ضرر و زیان به غیر باشد ولو به عنوان اعمال حق خود. استعمال حق در شریعت اسلام تا آنجا جایز است که با حق غیر تعارض نداشته باشد.
معنای لا: اصولاً “لا” در معنای حقیقی خود برای نفی جنس به کار می‏رود و بر سر هر جمله‏ای که بیاید، دلالت بر این مطلب دارد که مدخول لا (یعنی آنچه بعد از لا قرار می‏گیرد) بکلی در عالم خارج وجود ندارد؛ مثل: “لار جل فی الدار” یعنی مردی در خانه نیست. “لا” در جمله مذکور امکان وجود هرگونه مردی را در منزل نفی می‏کند و از این جمله شنونده درمی‏یابد که قطعا هیچ مردی در منزل نیست. حال می‏خواهیم ببینیم که وقتی گفته می‏شود “لاضرر و لاضرار”، آیا مفهوم و معنیش این است که در عالم خارج، در اسلام، ضرر وجود ندارد؟ بطور قطع چنین برداشتی از جمله نادرست است. زیرا برأی العین دیده می‏شود که ضرر در عالم خارج وجود دارد و ابنای بشر به انحنای گوناگون هر روز منشأ ایراد ضرر به یکدیگر می‏شوند؛ وانگهی اگر از جمله بالا چنین برداشت شود که ضرر در عالم خارج وجود ندارد، این موضوع چه ارتباطی به شارع پیدا می‏کند و اصولاً فلسفه صدور آن چه می‏تواند باشد؟ با بروز اینگونه اشکالات، فقها تلاش کرده ‏اند از ابعاد و زوایای گوناگون “لای” مذکور در حدیث را بگونه‏ای تفسیر و تعبیر نمایند که اقرب به نظر شارع باشد.
در مورد شهرداری نیز لاضرر از جمله قواعدی است که باید در رابطه با تملکات و مقوله هایی مانند نفع عمومی و مصلحت در مورد آن تحلیل جامع تر و دقیق تری صورت گیرد. قاعده لاضرر در نظام حقوقی ایران از این حیث با نهاد شهرداری مرتبط است که اگر تملک های این نهاد موجب ورود ضرر یا خسارت به مردم از حیث مادی یا معنوی شود این نهاد مکلف است که به گونه ای عمل کند که خسارت های وارده جبران گردد. در این مقوله نیز ضرر تابع نسبیت می باشد و تحلیل و تفسیرهای متفاوتی از آن وجود خواهد داشت. از این حیث می توان گفت باید در درجه نخست به ارزیابی ضرر پرداخت و در درجه دوم مانع ورود خسارت و ضرر به شهروندان گردید. در واقع مبنای تصمیم گیری های موجود باید چنین باشد و همواره از ورود ضرر به شهروندان جلوگیری شود.
3-1-معنای ضرر
ضرر دارای معنایی عرفی است که مبرهن است؛ از این روی رجوع به کتب لغت برای فهم معنای آن لازم نیست. به علاوه مراجعه به آنها نشان می‏دهد که آنها نیز سعی در بیان معنای عرفی داشته ‏اند؛ مثلاً: در نهایه ابن اثیر چنین آمده است که: “لا ضرر ای لا یضرّ الرجل اخاه و هو ضدُّ النفع” همچنین قول پیغمبر « صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » (لاضرر) را چنین معنا کرده ‏اند که:”مرد نباید به برادر خود ضرر وارد سازد یعنی نباید چیزی از حق او کم بگذارد”.
در کتب دیگر همین تعبیرات کم و بیش موجود است که خلاصه آن چنین است: برخی ضرر را در برابر نفع گرفته ‏اند و برخی دیگر گفته ‏اند:”ضرر عرفا نقص و کم کردن در مال یا عرض یا نفس یا در شیئی از شؤون آن، بعد از وجود شی یا بعد از وجودی که مقتضی قریب آن است ـ از آن جهت که عرف آن را موجود می‏بیند ـ می‏باشد.” راغب ضرر را به معنای سوء حال دانسته و می‏نویسد:”ضرر یعنی سوء حال و به علت کمی دانش و فضل در نفس یا در بدن و به لحاظ نقص یا کمبود عضوی یا ناشی از کمی مال و جاه است. بنابراین بطوری که ملاحظه می‏شود تمامی این توضیحات در زمینه معنای عرفی ضرر است و به نظر می‏رسد که رساترین تعریف و تعبیر چنین باشد: “فقد کل ما نجد و ننتفع به من مواهب الحیات من نفس أو مال او عرض او غیر ذلک” یعنی نداشتن و از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره‏ مند می‏شویم. صاحب کفایه الاصول، نسبت بین ضرر و نفع را ملکه و عدم ملکه می‏داند در حالی که برخی دیگر معتقدند که این نسبت، نسبت تضاد می‏باشد.