دانلود پایان نامه

3-4-2-2-معنای ضرار
 سید میرزا حسن بجنوردی در خصوص معنای ضرار می‏گوید:”و اما کلمه ضرار بنابر قولی از مصدر مفاعله می‏باشد و اگر چنین باشد معنای ضرار به جهت دو طرفه بودن باب مفاعله عبارت‏است از: ضرر بر غیر در مقابل ضرری که از غیر بر او وارد شده است و از آن‏جهت که دلالت بر تکرار صدور فعل از فاعل می‏کند، فرقی نمی‏کند که فاعل در اینجا یک شخص باشد و یا آنکه دو شخص؛ اگرچه‏باب مفاعله در خصوص فاعلیت دو شخص بکار می‏رود.
بنابر آنچه گفته شد غالبا آنچه از باب مفاعله به ذهن متبادر می‏شود، مشارکت طرفین است؛ اگر چه محط نظر فاعلیت یکی از آنها و مفعولیت دیگری باشد؛ مانند اینکه گفته شود: ضارب زیدٌ عمرا؛ و این فرق بین باب مفاعله و تفاعل است، بعد از آنکه هر دوی آنها برای بیان مشارکتند. خلاصه کلام آنکه معنای ضرار، هم می‏تواند تکرار صدور ضرر از یک شخص باشد و هم از دو شخص؛ دلیل این امر نیز قول نبوی« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » در خصوص سمره است که فرمودند: “أنت رجل مضارّ” که مراد از آن صدور ضرر از دو طرف نمی‏باشد. اما احتمال دیگر در خصوص کلمه ضرار آن است که آن را اسم بدانیم که البته این احتمال در غایت بعد است؛ چرا که اولاً تکرار آن بدون فایده می‏باشد و ثانیا خلاف ظاهر این کلمه است؛ چون ظاهر آن مصدر باب مفاعله می‏باشد.”
بنابراین ضرار به کسر ضاء، بر وزن خلاف، مصدر باب مفاعله است: ضارّ، یضارّ، ضرارا ـ خالف، یخالف، خلافا ـ. اسم فاعل و مفعول آن نیز مضارّ است که اولی بر وزن مفاعل به کسر عین و دومی بر وزن مفاعل به فتح عین است.
نتیجه اینکه در اینجا ضرار به معنی ضرر نیست و نیز به مفهوم اضرار بر ضرر و مباشرت بر ضرر و مجازات ضرر که گروهی معنی کرده ‏اند، نمی‏باشد. و حاصل فرق میان ضرر و ضرار این است که اگر حکم یا فعلی چنان باشدکه بی‏قصد و اصرار برضرر، از آن ضرری به هم رسد، آن را ضرر می‏خوانند و اگر از روی قصد و تعمد باشد، بعنوان ضرار از آن تعبیر می‏شود.و بهر حال اختلاف معنی این دو لفظ یا تأکیدی بودن دومی برای اولی از اموری نیست که طرح بحث آن برای فقیه چندان مهم باشد بلکه آنچه برای فقیه مهم و بر او لازم است بحث از مفاد جمله ترکیبیه و مدلول فقهی حدیث می‏باشد. آنچه در این شماره “مشکوه‏النور” از بررسی قاعده لاضرر، خواندید را در شماره آتی با بررسی مفاد حقوقی این قاعده پی می‏گیریم. تا به کاربرد بهتری از این قاعده در مسائل فقهی نائل آئیم و جایگاه آن را در بر خورد با مسائل فقهی بیشتر دریابیم.
فصل سوم- فصل سوم-تحلیل موضوع تملک
با بافت فرسوده
3-1-ارتباط با موضوع بافت فرسوده واجد ارزش تاریخی
ممکن است در خصوص موضوع پیش رو این پرسش مطرح شود که بافت فرسوده واجد ارزش تاریخی و ارتباط موضوعی آن را با تملکات شهرداری چگونه می توان تحلیل و ارزیابی کرد. در پاسخ به این پرسش باید گفت در نظام حقوقی اسلام قواعد به صورت عام وجود دارند و چه به صورت تاسیسی و چه به صورت امضایی همه را می توان در موارد مختلف به کار گرفت. از این روست که می توان به جامعیت و کامل بودن دین اسلام اعتراف کرد.
چنانچه می دانیم در اسلام نیز می توان قائل به تفکیک قواعد به حقوق عمومی و حقوق خصوصی شد. قواعد موجود در نظام حقوق عمومی در اسلام نیز مثل دیگر شاخه های حقوق چنانچه در نظام های رومی-ژرمنی می توان مشاهده کرد اشتراک مبنای و مفهومی دارند. در این مورد نیز می توان گفت قاعده لاضرر قاعده عامی است که نه تنها به روابط بین مردم با یکدیگر ناظر و حاکم است، بلکه به روابط بین مردم و دولت نیز مربوط می شود. پس در خصوص بحث تملک بافت های فرسوده واجد ارزش تاریخی این مسئله موضوعیت پیدا می کند که نباید ضرر به دیگری پذیرفته شود. چنانچه در ابتدای بحث نیز توضیح داده شد؛ بافت تاریخی واجد ارزش است. ارزش در نظام حقوقی اسلام به مالیت یک شی یا چیز مربوط می شود.
در حقوق اسلام مبیع باید مالیت داشته باشد، ولی لازم نیست که همه انواع مبیع در زمان عقد، حتما در ملکیت فروشنده باشد. مالیت امری نسبی است. ممکن است یک شیء به جهتی برای اشخاصی مالیت داشته باشد، اما برای دیگران ارزش مالی و اقتصادی نداشته باشد. مثل زهر مار و عقرب که برای محققین مالیت دارد. معیار مالیت را داوری عموم و عرف دانسته اند. اما در هر حال باید بهادار و قابل تقویم باشد.
پس اولین شرط برای مبیع، دارا بودن مالیت یا ارزش اقتصادی است. ماده 348 قانون مدنی در این باره مقرر می دارد:
«بیع چیزی به مالیت یا منفعت عقلایی ندارد …. باطل است.»
در حقوق اسلامی آیه یا روایتی که در آن مال تعریف شده باشد وجود ندارد اما فقیهان تعاریف متعددی از مال ارائه داده اند. به عنوان نمونه امام خمینی (ره) در کتاب «البیع» مال را این گونه تعریف کرده است:
«مال چیزی است که مورد رغبت عقلا و تقاضای آنان است و بهایی را در قبال آن می پردازند.»
یا می توان به تعریف آیت الله خویی در «مصباح الفقاهه» اشاره کرد:
«در عرف، مالیت، امری است که از اشیاء به لحاظ آنکه ذاتا مورد میل مردم واقع می شوند و برای وقت نیاز، ذخیره می گردند و مردم در آن رغبت نموده در مقابل آن اشیاء مورد علاقه خود چون پول و غیر آن را می پردازند، انتزاع می گردد. »
از این تعاریف بر می آید که از نظر فقیهان، مالیت، امری انتزاعی و اعتباری است و وجود خارجی ندارد؛ حقیقت مالیت از میل و رغبت مردم به اشیاء ناشی می گردد. همچنین مال، دارای قابلیت مبادله است و مردم در ازای آن، بهایی پرداخت می کنند. نکته مهم دیگر این که، انتزاع مالیت صرفا از عین خارجی صورت نمی گیرد و در کلام فقیهان هیچ قیدی از این لحاظ مشاهده نمی گردد.
قانون مدنی ایران نیز مانند قانون مدنی فرانسه، تعریفی از مال در خود جای نداده و مفهوم آن را به عرف واگذار نموده است. از بین حقوق دانان نیز هر کس به گونه ای به تعریف مال پرداخته است که اغلب این تعاریف به هم شبیه بوده، تحت تاثیر حقوق فرانسه شکل گرفته اند و بر هر تعریف، ایرادات و انتقاداتی وارد شده است. جهت ارائه تعریف جامع و مانع باید توجه داشت که مال نه یک حقیقت شرعیه و نه یک حقیقت قانونی که حقیقتی عرفیه بوده؛ هر آنچه عرف آن را مال محسوب دارد، مال است. از این حیث لازم است ملاک عرف جهت متصف داشتن اشیا به وصف مالیت روشن گردد. از دید عرف، هر آنچه واجد دو ویژگی مرغوب بودن از دید عرف و نفع اقتصادی باشد مال است. اگر ظاهر شود که مبیع معیوب، اصلا مالیت و قمیت نداشته، بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد، بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض صفقه اختیار فسخ دارد. به عبارت دیگر مبیع در قانون مدنی لازم است که عین باشد.
آنچه مسلم است آن است که وقتی از ارزش تاریخی سخن به میان می آید با مفهوم مال در حقوق مدنی وجوه اشتراک فراوانی دیده می شود. در واقع نمی توان گفت که تفکیک و جدایی بین این دو وجود دارد. اما بحث دیگر بحث تاریخی بودن است که نه تنها از ارزش و اعتبار اثر و بنا نمی کاهد بلکه موجب فزونی قیمت و ارزش آن نیز می شود. پس مشخص است که وقتی مال و ارزش و مفاهیمی این چنین مطرح می گردند از نظر حقوق اسلامی به دلیل مرتبط بودن با منافع عمومی ارزش و اعتباری دو چندان پیدا می کنند. پس بحث قاعده لاضرر نیز در این موارد نه تنها موضوعیت دارد بلکه از ارزش و اعتبار بیشتری برخوردار است.
3-2-مبانی حقوقی تملکات شهرداری
3-2-1-تئوری های مرتبط با تملکات شهرداری
در این بخش از نوشتار تئوری های مرتبط با تملکات شهرداری در خصوص بافت فرسوده واجد ارزش تاریخی مورد بررسی قرار خواهند گرفت. در واقع سه تئوری قدرت عمومی، نفع عمومی و خدمت عمومی که به گونه ای می توان گفت هر سه به هم گره خورده و به یکدیگر مربوط اند در رابطه با بافت فرسوده واجد ارزش تاریخی مورد بررسی قرار می گیرند. در واقع نگارنده در صدد پاسخ به این پرسش است که بافت های فرسوده واجد ارزش تاریخی از جهات مختلف و در ارتباط با تئوری های گوناگون آیا قابلیت تملک توسط شهرداری را دارند یا خیر؟
3-2-1-1-تئوری قدرت عمومی