دینی نیز نمی‌تواند باشد؛ چرا که صاحب خیار از کسی طلبی ندارد تا مطالبه کند. حق شفعه نیز همین‌طور است»239.<br /> در خصوص مورد اخیر یعنی حق شفعه مناقشات فراوانی وجود دارد، تا جایی که سنهوری معتقد است که اساساً شفعه از مقسم حق خارج است و جزء حقوق به حساب نمی‌آید. به اعتقاد وی شفعه از جمله حقوق نیست بلکه از مصادر حق(منبع و منشأ حق) و از اسباب کسب ملکیت می‌باشد، لذا بحث حق دینی یا عینی بودن درباره شفعه بی‌مورد است.240
و سرانجام معلوم نیست در این تقسیم حق اولویت در کجا قرار می‌گیرد؟ حق اولویت قابل اعراض و مانند ملک است.
4. خدشه دیگری که بر این تقسیم وارد شده این است که از منظر بسیاری از حقوق‌دانان غربی که خواستگاه این تقسیم‌بندی نظام‌های حقوقی آنان می‌باشد نیز، تفاوت میان حق عینی و دینی به قدری نیست که بتوان این دو را دو قسم جدای از هم تصور نمود. لذا برخی از آنان اصل در حق را حق عینی می‌دانند که حق شخصی(دینی)نیز بازگشتنش به همان است و برخی دیگر نیز اصل در حق را حق دینی می‌دانند که حق عینی را نیز نوعی از همین حق به حساب می‌آورند.
5. و در نهایت نقضی هم بر مانعیت این تقسیم وارد گردیده است. زیرا در این تقسیم ملک یکی از اقسام حق قرار می‌گیرد، درحالی که ویژگی ملک کاملاً با ویژگی‌های حق متفاوت است. از جمله این که ملک قابل هرگونه دادوستد است، در حالی که حق قابل معامله از طریق بیع نیست. یا ملک قابل اعراض است، امّا حق در اغلب موارد قابل اسقاط است.241
3.1. حق عینی و دینی در فقه اسلامی
دکتر سنهوری در خصوص جایگاه حق عینی و حق دینی(شخصی) در فقه اسلامی می‌گوید: «در حقوق اسلامی نسبت به تفاوت و تمییز میان حق دینی و حق عینی توجهی نشده است. تنها در برخی عبارات پراکنده که در خصوص فروعات و موضوعات مختلف فقهی بیان شده، میان حقی که به عین تعلق می‌گیرد و حقی که به آن تعلق نمی‌گیرد سخنانی به میان آمده است؛ ولی تفاوت روشنی ذکر نشده است. برخلاف بسیاری از نظریه‌های موجود در فقه اسلامی، فقهاء به این مسئله با عنایت ویژه ننگریسته‌اند تا از خلال آن یک نظریه مستقل به‌دست آید».242
مصطفی زرقاء درباره سخن سنهوری می‌گوید: اینکه فقها نظریه مستقلی درباره حق عینی و حق دینی ارائه نکرده‌اند مطلب صحیحی است، امّا این به سبب اختلاف مبنایی است که میان فقه اسلامی و حقوق غربی وجود دارد. حقوق غربی ترتیب مباحث حقوقی را براساس تقسیم احکام در دو بخش جداگانه تنظیم نموده است، که این دو بخش عبارتند از: بخش «احکام حقوق شخصی» که در آن الزامات و تعهدات به طور کلی و نیز احکام عقود معین بحث می‌شود؛ و بخش «احکام حقوق عینی» که نظریه اموال نامیده می‌شود.
بر همین مبناست که به لحاظ نظری در حقوق غربی و قوانین موضوعه آنان تمایز میان حق عینی و حق دینی(شخصی) رخ می‌نماید، زیرا این تفاوت اساس ترتیب حقوق غربی به‌شمار می‌آید. امّا در حقوق اسلامی ترتیب و تنظیم مباحث براساس بیان مصادر حق و مبیع و منشأ الزامات و بیان احکام آن و نتایج و ثمرات آن‌ها پی‌ریزی شده است. به همین جهت جایی برای بیان تفاوت میان دو حق مزبور در حقوق اسلامی باقی نمی‌ماند، مگر در فروعات احکام متفرقه. بنابراین به سبب آنکه فقهای اسلامی در ترتیب ابواب فقهی نگاهی به تفاوت میان این دو حق نداشته‌اند. نمی‌توان گفت که فقها اساساً توجهی به فرق میان حق دینی و حق عینی نداشته‌اند. زیرا با نگاه به فروعات احکام می‌بینیم که هرکجا فرقی دیده‌اند و ثمره‌ای یافته‌اند بیان نموده‌اند»243.
سپس وی به ذکر نمونه‌هایی از این دست که فقها در خلال بیان فروعات فقهی میان حق دینی و حق عینی فرق گذاشته‌اند، می‌پردازد.
برخی فقهای معاصر معتقدند اگرچه در فقه اسلامی نامی از حق عینی و حق شخصی وجود ندارد، امّا هرجا که ثمره‌ای مترتب بوده است به دقت میان این دو حق تمییز داده شده است. در فقه اسلامی حقوق مالیه‌ای که به اعیان خارجی تعلق می‌گیرد، همچون حق قرض‌دهنده بر مقترض یا حق مالک بر تلف کننده عین یا حق مالک بر غاصبی که مال را تلف نموده و حق مستأجر بر اجیر، در حقوق غربی حق شخصی یا دینی خوانده می‌شود.244
به هر حال به نظر می‌رسد آنچه در اصطلاح فقهی قابلیت مقایسه با حق عینی را دارد «ملک» است و آنچه قابلیت مقایسه با حق دینی را دارد «حق» است. زیرا از لحاظ فقهی، ملک نوع ویژه‌ای از اختصاص و رابطه میان مالک و مملوک است که موجب می‌شود مالک توانایی تصرف مستقل در مملوک را داشته باشد.245
از سوی دیگر در مورد حق گفته شده است که حق مرتبه ضعیفی از ملک می‌باشد. حق نوعی سلطه بر شخص می‌باشد. حق در اغلب موارد به عنوان رابطه‌ای بین دو شخص یعنی صاحب حق و کسی که حق علیه او است، محسوب می‌شود.246
و در نهایت به نظر امام خمینی ملکیت رابطه بین شخص و شیئ است نه رابطه بین دو شخص؛ امّا حق – لااقل در بسیاری موارد- رابطه بین میان دو شخص است. به نظر ایشان حتی مالکیت مافی‌الذمه نیز رابطه شخص و شیئ است. «زیرا در این حالت هم، ذمه مدیون مانند محفظه‌ای برای مال است و دخالتی در اعتبار ملکیت ندارد. به تعبیر دیگر، حالِ ذمه مانند حال عالم خارج نسبت به اعیان خارجی مملوک است و همان‌طور که عالم خارج دخالتی در اعتبار ملکیت ندارد، ذمه نیز چنین است». در مالکیت مافی‌الذمه لزوم وجود شخصی غیر از دائن که مال در ذمه او قرار گیرد، نشان‌گر آن نیست که مالکیت مافی‌الذمه رابطه میان دو شخص است. زیرا لزوم وجود مدیون به اعتبار ملک نیست، بلکه به اعتبار دین است. دین از یک طرف به دائن و از طرف دیگر به مدیون ربط دارد. امّا در ملک، وجود شخص دیگری غیر از مالک ضرورت ندارد.247
ماحصل آنچه در این قسمت درباره آثار و ثمرات تفاوت و تمییز میان حق دینی و حق عینی بیان گردید، آن است که ضمن پذیرش تفاوت‌هایی که فی‌الجمله میان حق دینی و حق عینی وجود دارد، نمی‌توان پذیرفت که حق عینی برتری نسبت به حق دینی دارد. به این معنا که چون حق متعهدله در قرارداد نخست حق دینی است و حق طرف قرارداد در معامله معارض حق عینی است، لذا با وجود تقدم زمانی حق دینی بر حق عینی باز هم لازم است حق عینی را مقدم قرار دهیم. یا بتوان پذیرفت که چون قرارداد نخست مستلزم حق دینی است قابلیت ابطال ندارد؛ زیرا در حقوق ایران صرفاً تعرض به حق عینی شخص نیست که می‌تواند ضمانت اجرای بطلان یا عدم نفوذ را به دنبال داشته باشد.
موارد متعددی می‌توان یافت که صحت قراردادی در قانون زیر سؤال رفته است، بدون اینکه به حق عینی کسی تجاوز شده باشد. در ذیل برخی از این موارد را از نظر می گذرانیم.
4.1. امکان ابطال عمل حقوقی معارض با حق دینی در قوانین موضوعه
چنانکه پیش از این گذشت، یکی از مطالب مورد تأکید حقوق‌دانان در اثبات صحت قراردادهای معارض با حق دینی آن است که در حقوق ما، صرفاً تعرض به حق عینی شخص متضمن بطلان یا عدم نفوذ معامله معارض است. به اعتقاد آنان کسی که به سود او تعهد به فروش شده، هیچ حق عینی بر مال پیدا نمی‌کند، پس متعهد مال خود را فروخته است.248 امّا در پاسخ باید گفت که در موادّ متعددی از قانون مدنی قراردادهایی که شخص نسبت به اموال خود انجام داده و معارض حق دینی دیگری است، محکوم به بطلان یا عدم نفوذ دانسته شده است.

مطلب مرتبط :   محاکم، جرایم، ارتکاب، کیفری، مجازات، محاکمه