دانلود پایان نامه

دست یابی به کنوانسیون های بین المللی از طریق ارگان ها و نهاد های منطقه ای دشوار است و فی الحال، فاقد کنوانسیون یا توافقنامه جهانشمولی دراین زمینه هستیم و به رسمیت شناختن آرای قضایی خارجی و به اجرا گذاشتن آن بر اساس رویه و حقوق داخلی کشورها صورت می گیرد406».
سیستم حقوقی هر کشور، مانند نوت های موسیقی، دارای هارمونی و نظم خاص خود می باشد و با ورود نوت جدید (آرای خارجی که مغایرت یا عدم تناسب با نظام حقوق آن کشور داشته باشد)، هارمونی هم به هم می خورد و موسیقی دلپذیری به گوش نخواهد رسید.در هر نظام حقوقی بر اساس اصولی مبنایی که وجود دارد، قواعدی شکل گرفته است و لهذا بین آن ها همخوانی وجود دارد و واضح است که قواعد مخالف و ناهنگون با آن ها نمی تواند مورد قبول واقع شود؛ اما باید توجه داشته که اجرای رای خارجی که صرفاً در مورد طرفین اعمال می گردد اگر چه بر اساس قواعد متفاوتی صادر شده باشد، با کمی تسامح قابل قبول و پذیرش است اما فقط در فرضی که خلاف نظم عمومی نباشد407.
5-1-2.نگاه تطبیقی به تاثیر اصل سرزمینی بودن اجرای احکام

اصل سرزمینی بودن بر نظام به رسمیت شناختن آرای خارجی در ایران بی تاثیر نبوده است، «ایران تا سال 1928 میلادی… سیستم رد مطلق را اجرا می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد، علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود408 »، اما با تصویب قانون مدنی و اجرای احکام مدنی شاهد تغییرات عمده ای در این زمینه هستیم که در جای خود مورد بررسی قرار می گیرد.
اصل سرزمینی بودن بر حقوق سایر کشورها هم تاثیرات عمیقی در زمینه اجرای احکام خارجی گذاشته و نمی توان منکر این مهم بود؛ مثلاً، در قضیه مشهوری409، یک فرد خواننده انگلیسی، در دادگاه بخش نیویورک اقامه دعوا کرده، ادعا نموده، خواندگان که سابقاً همگی در یک گروه بوده اند، با رقابت ناعادلانه حقوقشان را تضییع کرده از شهرت گروه استفاده برده اند و باید حق این کار از آنها سلب شود؛ توضیحاً اینکه خواهان سابقاً نظیر چنین دعوایی را در انگلستان نیز مطرح نموده بود، دادگاه آمریکایی علیرغم اطلاع از موضوع، بدون اعتنا به اقدامات و رای دادگاه انگلستان، به بررسی موضوع پرداخته و اعلام داشته که رسیدگی به نقض علایم تجاری در یک کشور، ربطی به مسئله نقض همان حق در کشور دیگر ندارد، خصوصاً اینکه ثبتی در کار نیست و دادگاه باید راسا نسبت به رسیدگی نقض علامت تجاری اقدام نماید. مطالعه دقیق قضیه نشان می دهد که دادگاه چه قدر متاثر از سرزمینی بودن است و بر اساس آن رای صادر نموده و بیان داشته که نقض علامت تجاری در یک کشور، به معنای نقض در کشور دیگر نمی باشد و هر کدام از این ها مستقل از یکدیگرند410 و لهذا نباید به رایی که در باره نقض در کشور دیگر صادر شده در سایر کشورها اعتنایی داشت.
5-2.دلایل و مبانی لزوم به رسمیت شناختن و اجرای حکم صادره از کشور خارجی

مرحله به رسمیت شناختن و اجرای حکم خارجی، آخرین مرحله ایست که در حقوق بین الملل خصوصی با آن مواجهیم و اگر نتوانیم در این مقطع درست عمل نماییم، تمامی تلاش های پیشین ناکام و بی اثر خواهد ماند، چرا که اگر بخواهیم« به چند قضیه در یک دادگاه بررسی توام به عمل آید{برای مثمر ثمر بودن} نیازمندِ به رسمیت شناختن رای صادره ناشی از آن، در کشور خارجی هستیم. توسعه ی معیارهایِ به رسمیت شناختن آرای خارجی برای حمایت موثر از حقوق مالکیت فکری در فضای بین المللی، بسیار ضروری و مهم می نماید، اما متاسفانه آن چنان که باید و شاید بدین بخش توجه نشده است و بیشتر سایر قسمت های حقوق بین االملل خصوصی مدنظر قرار گرفته است411.
اصولاً رای باید در همانجایی که حق در آن نقض شده و دفاع در آن لازم است که معمولاً همان کشور مقر دادگاه است، اجرا شود، اما به رسمیت شناختن آرا در کشور خارجی هم بعضاً لازم می شود چرا که، ممکن است اموال محکوم علیه در آن کشور، کفاف محکوم به را ننماید و لازم باشد که به اموال خارجی او دست پیدا کرد و اگر قرار باشد دراین موارد، آرای خارجی را به رسمیت نشناخت، اجباراً باید به تعداد آن کشور ها مجدداً اقامه دعوا نمود، دعوایی که به هر جهت مانند دعوای پیشین است، علت باعثه یکسانی دارد و بین همان افراد است و چه بسا که نتیجه آرا با هم متفاوت باشد و محکوم له پیشین، در دادرسی دیگر محکوم علیه گردد412!، اساساً رای در صورتی قابل اجرا است که موضوع حکمش در کشوری که درخواست اجرا از آن شده است، موجود باشد و با توجه به اینکه عقلاً لازم است تا خوانده در جریان دادرسی راجع به تنفیذ رای خارجی قراربگیرد، لازم می نماید تا اقامت او هم در آن کشور احراز گردد، البته در این صورت این سوال مطرح می شود، که ممکن است موضوع اجرای حکم، مانند اموال خوانده در یک کشور باشد و خود او درآنجا اقامت نداشته باشد، در این صورت چه باید کرد؟ دراین فرض با توجه به اینکه در کل، در صورت نداشتن محل اقامت باید به سراغ محلی گشت که مال غیر منقول یا سایر اموالش درآن قرار دارد، می توان قائل بدین بود که در صورت وجود موضوع حکم در آن کشور، حکم اجرا شود، فرض دیگر این است که نه موضوع مال در آن کشور است، و نه خوانده، اما رای صادره با کشوری که درخواست اجرا در آن شده است ارتباط زیادی دارد، مثلاً حق در آن کشور نقض شده و..که اگر چه بعید الذهن است، اما در صورت درخواست، باید به اجرایی شدن رای خارجی در آن کشور اذعان داشت 413.
در بدو مواجه شدن با یک رای خارجی که باید به اجرا گذاشته شود، این مسئله ذهن را به خود مشغول می سازد که بر چه اساس باید حکم صادره از محکه اجنبی را به اجرا گذاشت ؟
رسوخ اثرات ناشی از اصل سرزمینی بودن در ذهن ما، به رسمیت شناختن آرای خارجی را با مشکلات اساسی دچار می کند و اگر نتوانیم مستدلاً خود را قانع سازیم که چرا باید رای خارجی اجرا شود، به بهانه های مختلف ممکن است از اجرای آن خودداری نماییم. «در این زمینه که چرا باید آرای خارجی را به اجرا بگذاریم نظریات مختلفی مطرح شده است414» که هر کدام با توجه به استدلال فلسفی موجود در آن، موجب اعمال حکم خارجی در سطحی از جهان می گردد و اما نباید این نکته را از یاد برد که « در بررسی صحت و فایده مندی هر کدام از آنها می توان این سوال را به عنوان معیاری به کار بست، چند کشور دراثر این نظریه موظف به اجرای احکام خارجی می شوند ؟ جوابهایی که دو سه یا چهار کشور نتیجه عملی آن است نمی تواند مفید واقع شود 415»و در مقام عمل باید به دنبال نظریاتی بود که در صورت پذیرش زمینه اعمال رای را در کشورهای زیادی فراهم می سازد، ازین روست که ما هم به ذکر این نظریات پرداخته ایم.
5-2-1.نظریه همکاری کشورها416

مطلب مرتبط :   پایان نامه درباره مدل مثلث عملکرد سازمانی، شاخصهای ارزیابی عملکرد

این نظریه بر این فکر استواراست که قانون در دایره اقتدار قانون گذار است که قابلیت اجرایی دارد؛ لذا اگر بخواهیم این محدوده را توسیع ببخشیم و همچنانکه در کلام آقای بلکبرن417 آمده است، باید کاری کنیم که کشورها بر اساس قانون داخلی مجبور به پذیرش و تنفیذ و اجرای احکام خارجی باشند، طریق وصول به چنین هدفی نیز صرفاً در حصول توافق نامه و پیوستن به کنوانسیون های بین المللی میسّر است که در صورت وقوع آن، قانون داخلی موظف است تا خود را با آن هماهنگ ساخته و نتیجتاً مجوز اجرای آرای خارجی محرز شود؛ به عبارت اخری و مانند آنچه در سایر موضوعات مرتبط با حاکمیت ملی کشورها معمول است، پذیرش اجرای آرای خارجی، صرفاً باید از راه توافق نامه های بین المللی میسر شود. بهر حال این دکترین که خواستگاه آن در انگلستان بوده، تاثیر زیادی در ایالت متحده آمریکا گذاشته و در اواخر قرن هفدهم در هلند رشد کرده است 418 و بی شک به لحاظ اصول حقوق بین الملل، به لحاظ احترامی که به حاکمیت کشورها نهاده، قابل پذیرش می باشد؛ اما واضح است که نائل آمدن به چنین توافقاتی در سطح وسیع، کاری سخت و زمان بر است و عملا ً موجب بی فایدگی آن می شود، همچنانکه گفته شد این نظریه مبتنی بر توافقات بین المللی است و در این باره نباید از یاد برد که هر چند در سطح وسیع، فاقد موافقتنامه هایی که به اجرای آرای قضایی خارجی بپردازد، هستیم، اما در سطح کوچک، می توان به دهها موافقتنامه دو جانبه اشاره کرد که از اهمیت زیادی نیز برخوردار اند عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛ بر اساس نظر مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه نیز به شماره 6509/7 مورخ 21/1/74 وجود این قرارداد می توان آرای مدنی هر یک از این دوکشور را در دیگری اجرا کرد و شرط رفتار ملی محرز است.
تاثیر سیاست در به رسمیت شناختن آرای قضایی خارجی نیز گواه بر نوعی همکاری و تعاون است که بعضاً مبتنی بر قراردادو موافقنامه هم نیست، « در بررسی جامعی که در مورد رویه قضایی آمریکا صورت گرفته است مشخص شد که دادگاه ها عموماً آرای صادره از کشورهای انگلستان، استرالیا، اسرائیل و کانادا را به رسمیت می شناسند و مگردر موارد جزئی، آن را به اجرا می گذارند. بررسی های انجام شده نشان داد که از پرونده های ارجاعی، حدود 78 درصد آرا به رسمیت شناخته شده است 419»علت هم این امر هم بدین سبب است که به رسمیت شناختن آرای صادره از کشورهای متحد به سهولت صورت می گیرد. به این دلیل است که بعید می توان اجرای آرای قضایی را بین دو کشوری که با هم درگیری دارند مشاهده کرد.
5-2-2.نظریه وظیفه حقوقی420

مطلب مرتبط :   مولفه های سرمایه اجتماعی، اصول مدیریت کیفیت جامع

این نظریه که نافیِ لزوم اجتماع و توافق کشور ها برای اجرای احکام خارجی است، بر این مبنا است که وقتی کشوری به وسیله کشور دیگر به رسمیت شناخته شد؛ طبعاً باید آرای دادگاه های آن هم فارغ از اینکه در آن خصوص، توافق نامه تعاون قضایی در بین باشد یا نه، به رسمیت شناخته شود؛ چرا که با صدور حکم از دادگاهی که کشور آن به رسمیت شناخته می شود، یک وظیفه حقوقی ایجاد می گردد که بر محکوم عیله بار می گردد و {مانند آنچه در عرف حقوق ما معمول است و می گوییم در ذمه اش ثابت شده و ازاله آن دلیل می خواهد} باید اجرا شود.در حقوق کامن لوِ انگلستان، به رسمیت شناختن و اجرای آرای خارجی بر مبنای توافقنامه های دوجانبه نیست، این دکترین را می توان در انگلستان در قضیه روسل علیه اسمیث 421 در سال 1845 مشاهده کرد422.
یکی از نظریات متخذ و مقتبس از نظریه وظیفه حقوقی، نظریه ی عدمِ صرفِ هزینه و وقت مجدد است. طبق این تئوری، در صورتی که در موضوعی حکم صادر شود، عاقلانه نیست با صرف هزینه و وقت مجدّد، آن را مورد بررسی قرارداد و رای صادر کرد. دادگاه های آمریکا عموماً به دلیل عدم صلاحیت موضوعی و ماهویِ423 دادگاه صادر کننده و یا مخالفت با نظم عمومیِ424 آن کشور، از پذیرشِ آرایِ خارجی، ممانعت به عمل می آورند. موقعیت های خاصی وجود دارد که طبق آن، دادگاه های آمریکا به آرای صادره یِ خارجیِ مرتبط با مالکیت فکری اعتبار می دهند، این موقعیت ها از طریق اعمال دکترین راه های انسداد 425 حاصل می شود، باعث می شود دادگاهها از پذیرش آرای خارجی که بر اساس عدالت صادر شده است، امتناع نورزند که بر این اساس، در صورتی که طرفین در رای قبلی، در دادرسی حضور داشته و اصول کلی عادلانه رعایت شده باشد، چه نیازی وجود دارد که با صرف هزینه مجدد، نسبت به رسیدگی به قضیه که احتمال صدور رای متناقض نیز وجود دارد اقدام کرد 426.
5-2-3.تفاوت بین دو نظریه

تفاوت بین این دو نظریه(همکاری قضایی و وظیفه حقوقی) واضح است، بر اساس نظریه همکاری، حضور در زندگی اجتماعی، اقتضا می کند که آرای قضایی خارجی باید به اجرا گذاشته شود؛ لذا باید طی قراردادهایی که بین کشورها منعقد می شود، چنین اجتماع و چنین تفاهمی را شکل داد در حالی که بر اساس وظیفه حقوقی، بر شخص محکوم علیه طی یک حکم، وظیفه ای بار شده است که باید انجامش دهد، مزیّت این نظریه از آن روست که به هر شکلی بتوان عدم وظیفه او را اثبات کرد، می توان از اعمال و اجرای رای خارجی اجتناب کرد، تفاوتی دیگری که بین این دو نظریه وجود دارد این است که نظریه همکاری در بعد حقوق بین الملل عمومی معنی دارد، در حالی که نظریه وظیفه حقوقی در فضای حقوق بین الملل خصوصی معنا پیدا می کند427.
5-2-4.مبنای به رسمیت شناختن آرای خارجی در ایران

اما مبنایی که درایران بر اساس آن، آرای خارجی را باید به رسمیت شناخت چیست ؟ در نگاه اول با توجه اینکه رای قاضی باید مبتنی بر مستندات قانونی باشد و قوانین در معدود حالاتی، اجازه اجرای آرای خارجی را داده اند و آن را به وجود موافقتنامه فی مابین و یا اقدام متقابل مشروط کرده اند، باید قائل به پذیرش نظریه اولیه شد اما «نظام جدید و تکمیلی قانون ایران، بین مساله ایجاد حق و تاثیر حق قایل به تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجدِ اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرارداده است… در این نظام جدید، آن احکام خارجی قابل اجرا هستند که کشور صادر کننده حکم، طبق قوانین داخلی خود یا عهد نامه یا قرار دادگاه، احکام صادره از ایران را معتبر بداند 428».
5-3.تعریف رای و ویژگی های آن

5-3-1.تعریف رای

اولین مسئله ای که قاضیِ مجریِ حکمِ خارجی با آن مواجه می شود، این که است که آیا برگه ابرازی رای است یا نه؟ اصولا رای باید مکتوب و صادره