دانلود پایان نامه

) و گشودن است . )) در فرهنگ معین عقد به معنای : (( بستن ، گره بستن ، استوار کردن پیمان ، عهد بستن ، پیمان ازدواج بستن ، گره بند ، عهد … )) آمده است .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

و در جای دیگر آمده است که عقد ابرام و احکام میان دو چیز است .
ب) مفهوم عقد در اصطلاح
1 . مفهوم عقد در فقه
در فقه اسلامی با در نظر گرفتن عامل شمار اراده کسان در پیدایی عقد دو تعریف گوناگون از آن ارائه شده است. آنان که یک اراده را برای صحت برخی از عقود کافی می دانند هر آنچه را شخص مصمم به انجام آن می شود عقد می دانند چه از یک اراده صادر شده باشد مانند وقف ، ابراء ،طلاق ، سوگند و یا اینکه در انشاء( پیدایی ) آن دو یا چند اراده نیاز باشد مانند اجاره ، بیع .
از میان فقیهان تنها برخی از آن ها طرفدار این تعریف هستند اما بیشتر فقیهان اعمال حقوقی نیازمند یک اراده را (( ایقاع )) دانسته و تنها مصداق این تعریف را عقد می دانند ؛ آنان در تعریف عقد می گویند : (( عقد عبارت است از بسته شدن شرعی کلام هر یک از متعاقدین به کلام دیگری به نحوی که در همان محل ایجاد اثر کند . پیوند شرعی ایجاب و قبول با منشاء اثر شدن در محل )) .
به طور خلاصه در فقه سه معنی برای عقد گفته شده است : 1- عقد به معنی عهد 2- عقد به معنی پیمان موکد 3-عقد عبارت است از صیغه ایجاب و قبول .
2 . مفهوم عقد در حقوق
ماده 183 قانون مدنی ایران در تعریف عقد بیان می دارد : (( عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن ها باشد . )) این تعریف عقد به معنی اخص است و فقط شامل عقد عهدی می شود و نیز عبارت است از توافق اراده دو یا چند نفر بر (( ایجاد )) یک رابطه الزامی اعم از این که به منظور انتقال مال و یا حقی باشد یا به منظور تعهد بر فعل و یا ترک عملی و یا عبارت است از توافق ارادهی دو یا چند نفر به منظور (( ایجاد )) یا (( انتفاء )) یک حق . این تعریف عقد به معنای عام است .
(( در حقوق فرانسه نیز از عقد به ((Le contract)) تعبیر می شود و بسیاری از حقوقدانان میان توافق ((convention )) و عقد ((contract)) تفاوت قائل هستند . زیرا توافق را همخوانی دو یا چند اراده برای انشای تعهد ، نقل تعهد ، تعدیل تعهد و یا پایان دادن به یک تعهد می دانند و عقد را اخص از تعهد می شمارند و آن را همداستانی دو یا چند اراده برای انشاء و نقل تعهد می دانند . ))
اما چنان چه از ماده 183 قانون مدنی ایران در تعریف عقد استنباط می شود : (( اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نیست و ممکن است تملیک مال ، اسقاط تعهد ، اباحه ، اتحاد و شرکت ، ایجاد شخصیت حقوقی وزواج باشد. ))
در رابطه با ماده 183 ق.م و تعریفی که از عقد ارائه داده است انتقاداتی مطرح نموده اند :
(( از جمله این که مطابق این تعریف تنها عقود عهدی عقد هستند و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد . در حالی که در بسیاری از عقود هدف و انگیزه اصلی طرفین انتقال مالکیت اموال و حقوق و مسائل مربوط به آن است نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی . چنان چه در این دسته از عقود پیدایش تعهد منظور و مقصود طرفین نمی باشد و آن چه از عقد نتیجه گرفته می شود انتقال مالکیت و حق عینی است .
چنانچه در عقد بیع قابل مشاهده می باشد مانند فروش یک قطعه زمین در برابر ثمن معین . بنابراین مهمترین اثری که هنگام افشای عقد بیع مورد توجه طرفین قرار می گیرد تملیک و تملک است و تعهد به تسلیم و قبض اثر بعدی می باسد . بنابراین عقود تملیکی از دایره تعریفی که ماده 183 ق . م از تعریف عقد به عمل آورده خارج مانده است .
به علاوه انتقاد دیگری که بر این تعریف آمده است این است که بهتر بود از واژه ((شخص ))به جای ((نفر)) در این ماده استفاده می شد ، زیرا بنا بر تعریف م 183 اشخاص حقوقی شامل آن نمی شوند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم حداقل یک طرف شخص حقوقی ممکن است باشد .
به نظر می رسد انتقاد وارد شده صحیح می باشد و با لحاظ مقررات راجع به معاملات و تعریف هر یک از عقود ، عقد را در معنای اعم که در بر گیرنده عقود معین و غیرمعین باشد باید چنین تعریف کرد : (( عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی اثر این ماهیت حقوقی می تواند انتقال مالی در برابر عوضی باشد یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض همچنین می تواند اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هر یک از طرف ها در برابر طرف دیگر مانند تعهد اجیر در برابر مستاجر به انجام عملی و تعهد مستاجر به پرداخت اجرت و … باشد . ))
بند دوم : معنا و مفهوم قبض
الف) معنای لغوی قبض
در لغت نامه در تعریف قبض آمده : (( ] قَ [ ( ع مص ) به پنجه گرفتن : قبضه قبضاً; به پنجه گرفتن آن را .))
همچنین آمده قبض به معنای : (( به پنجه گرفتن ، به دست گرفتن ، تصرف کردن ، تملک کردن است )) در لغت به فتح قاف و سکون باء‌ .
ب) مفهوم قبض در اصطلاح
1. مفهوم قبض در فقه
برخی از فقها در تعریف قبض آن را به معنای مطلق تخلیه می دانند و تفاوتی نمی کند که مبیع (مانند زمین) غیرمنقول و یا (مانند لباس) منقول باشد . و برخی آن را به معنای مطلق گرفتن می دانند .

در (( النهایه)) آمده است : که قبض عبارت است از گرفتن چیزی به جمیع کف دستان و در (( مصباح المنیر )) آمده که مطلق گرفتن است .
اما اکثر فقها در تعریف قبض به مال مورد قبض توجه کرده اند و حسب اینکه مال مورد قبض منقول یا غیر منقول باشد تعاریف مختلفی برای آن ارائه کرده اند . آنها در بیان مفهوم قبض به بررسی مصادیق آن پرداخته اند مانند قبض مال غیر منقول، منقول، قبض عین معین، کلی،مکیل، و موزون .
و بیان داشته اند که در اموال منقول قبض با دست و در پیمودنی ها با کیل و در حیوانات با انتقال صورت می گیرد .
برخی گفته اند که قبض در اموال غیرمنقول عبارت است از تخلیه و در اموال منقول عبارت است از انتقال از میان فقیهان ابوالمکارم این نظر را پذیرفته اند و مدعی اجماع نیز شده اند .
شهیدین در (( اللمعه )) و (( الروضه )) از وی پیروی کرده اند و در (( الدروس )) آمده است : قبض در اموال غیر منقول عبارت است از تخلیه پس از رفع ید و در حیوان انتقال و در لباس ( اموال منقول ) در دست گرفتن است.
در ((المختلف)) آمده است: اگر منقول باشد قبض در آن نقل و گرفتن با دست خواهد بود اما اگر از اموال پیمودنی و وزن کردنی باشد قبض در آن همان پیمانه کردن و وزن کردن است و اگر غیر منقول باشد قبض عبارت از تخلیه خواهد بود .
در ((التحریر )) آمده است : در نگاه من اقرب آن است که در اشیای پیمونی و وزن کردنی همان وزن و کیل است و در اموال منقول و جابه جا شونده قبض عبارت از گرفتن به دست است و در حیوان انتقال و در اموال غیر منقول تخلیه است .
همچنین در ((المسالک )) آمده است : در اموال غیر منقول قبض عبارت است از تخلیه و دست گذاشتن بر آن خواه انتقال دهد یا خیر و در اشیای وزن کردنی و پیمودنی کیل و وزن کردن آنها ست .
همچنین قبض در نگاه حنفیه با تخلیه صورت می گیرد و تفاوت نمی کند که مبیع عقار یا اموال منقول باشد مگر اشیای پیمودنی و وزن کردنی که قبض آنها با استیفای قدر آنها خواهد بود .
اما مالکیه و شافعیه در باب قبض بیان نموده اند : که قبض عقار مانند زمین و ساختمان و … با تخلیه صورت می گیرد اما قبض منقول از قبیل کالا و حیوان و … به حسب عرف جاری در میان مردم وقوع می یابد .
ولی حنابله معتقدند که قبض هر چیزی بر حسب ویژگی آن صورت می گیرد و اگر وزن کردنی باشد با وزن کردن و اگر پیمودنی باشد با پیمانه کردن و…و به طور کلی ملاک و معیار در تعیین شیوه قبض عرف است .
برخی عنوان داشته اند که : (( قبض دارای یک حقیقت شرعیه نیست تا روشن کننده معنای آن از نظر شرع باشد . ))
در تأیید این مطلب اظهار شده است همانا برای واژه قبض حقیقت شرعیه ثابت نشده است بلکه به معنای لغوی و عرفی خود باقی بوده و لفظ قبض در هر جا (اعم از کتاب، سنت، اجماع) به کار رفته ظاهراً به معنای عرفی آن بر می گردد و بدون شک معنای قبض در عرف مطابق با معنای لغوی آن همانا گرفتن با دست (استیلا) می باشد.
همچنین در خصوص قبض اذعان داشته اند: (( ظاهر در حقیقت قبض همان استیلای بر شی است زیرا قبض در لغت به معنی مطلق گرفتن یا با دست یا با تمام کفّ است و امکان ندارد که مراد از آن گرفتن با دست به صورت حسّی باشد . زیرا تحقق این معیار در تمامی اقسام مبیع امکان ندارد . در حالی که قبض و احکام آن در تمامی موارد و انواع مبیع جاری است .))
به نظر می رسد که فقها در تعریف قبض به مال مورد قبض توجه نموده اند و مصادیق مختلفی مطرح کرده اند و این تفاوت ها ، تفاوت در کیفیت قبض بوده و به دلیل طبیعت اموال واشیاء است به همین سبب برخی آن را تخلیه و برخی آن را گرفتن و انتقال می دانند .
بنابراین همان گونه که بسیاری از فقها متذکر شده اند حقیقت و معنای قبض در تمامی موارد اعتباری آن امر واحدی بوده و اختلافات فقها در شکل قبض و نحوهی تحقق آن است .
همچنین قبض دارای یک مفهوم عرفی است که باید آن را از عرف اتخاذ کرد و حقیقت آن همان تسلط و استیلای بر مال است .
2. مفهوم قبض در حقوق
ماده 367 قانون مدنی ایران در تعریف قبض بیان می دارد: ((…قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع)).
قبض دو معنا دارد الف) نوشته ای که متعهد له به متعهد پس از تسلیم مورد تعهد می دهد .
ب) گرفتن مال مورد تعهد از متعهد مانندقبض مبیع از بایع که مشتری کند . در موردی که مورد تعهد مال منقول باشد تصرف مادی ذینفع قبض است ، در مورد غیرمنقول قضیه تابع عرف و عادت است .
در این جا معنای دوم قبض مدنظر می باشد . در جای دیگر در تحلیل قبض گفته شده است : (( منظور از قبض آن است که مبیع تحت اختیار و استیلای مشتری یا قائم مقام او قرار گیرد . در این مفهوم ابهامی وجود ندارد ولی تحقق آن به اعتبار اختلاف موارد کیفیات مختلف دارد ؛ بدین نحو که تحویل مال غیرمنقول با تحویل مال منقول یکسان نیست . تحویل مال غیرمنقول به آن است که بایع از مال رفع ید کند و آن را در اختیار مشتری قرار دهد . مثلاً چنان چه مبیع خانه مسکونی است آن را تخلیه کند و کلیدش را تحویل مشتری بدهد ولی در اموال منقول تحویل با سپردن عین مال به دست مشتری محقق می گردد.
با توجه به تحلیل فوق می توان دریافت که عمل قبض در موارد مختلف متفاوت است و با توجه به خصوصیات موضوع معامله چهره متفاوتی به خود می گیرد . مثلاً هر گاه شخصی کالایی را خریداری و سفارش کند که آن را برای او ارسال کنند ارسال محموله به منزله قبض خریدار است . هر چند مبیع هنوز به تجارت خانه یا انبار او واصل نشده باشد و چنان چه متعاملین برای قبض نحوه خاصی را قید کرده باشند مطابق آن چه قید شده عمل خواهد شد . مثلاً اگر شخصی کالایی را از یک موسسه تجاری بخرد و در معامله قید کند که کالا به نحو C&F یا Fob حمل گردد ، مطابق مقررات راجع به آن نوع خاص عمل خواهد شد . در نوع اول مادام که کالا وارد مقصد نگردد قبض حاصل نشده است و در نوع دوم با وصول کالا به عرشه کشی قبض انجام گرفته است .
در یک جمع بندی می توان بیان کرد که قبض دارای دو معنی است ، اول به استیلای مادی خریدار بر مبیع گفته می شود نظیر به دست گرفتن کالای مورد معامله و دوم قبض مترادف با تسلیم است یعنی مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد خواه با تصرف مادی همراه باشد یا خیر به همین جهت بلافاصله درماده 368 ق.م آمده: تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آن را هنوز عملا تصرف نکرده باشد . همچنین حقیقت قبض را می توان امر واحدی دانست که متناسب با موضوع عقد و تعهد صور آن مختلف است . بنابراین در تمامی مواردی که قبض شرط لزوم یا صحت عقد است تحقق قبض شرط اعتبار خواهد بود و اختلافات در شکل تحقق آن مدخلیتی در حقیقت قبض ندارد و اعتبار آن تنها از جهت کاشفیت از حصول آن است و تعیین مصادیق آن به عرف محول شده است . بنابراین معنای آن از لحاظ حقوقی از معنای لغوی چندان دور نیفتاده و حقیقت آن همانا تسلط و استیلای بر مال است .
بند سوم : معنا و مفهوم تسلیم و اقسام آن
الف) معنای لغوی تسلیم
تسلیم مصدر باب تفعیل ، از ریشه سَلَمَ چنین تعریف شده است : (( ] تَ [ ( ع مص ) سلام کردن ، سپردن ، سپردن و ودیعه را به صاحبش ، فاسپردن ، سپر کردن ( کذا ) کسی را به سوی چیزی ، گردن نهادن ، راضی شدن به چیزی ))
همچنین آمده است : (( گردن نهادن ، رام شدن ، واگذار کردن ، تحیت دادن و سلام گفتن، پذیرفتن اسلام ))

ب) مفهوم تسلیم در اصطلاح
1. مفهوم تسلیم در فقه
تسلیم به رفع ید از مبیع و اذن بایع در قبض همراه با عدم منع ، به گونه ای که عرفاً قبض مبیع بر مشتری آسان گردد تعریف شده است .
در تعریف تسلیم آمده است: ((تسلیم در غیرمنقول مانند اراضی و اشجار عبارت است از تخلیه به طور مطلق و در منقول، نقل و در مکیل ،کیل و در موزون ،وزن می باشد . ))
همچنین به در اختیار طرف مقابل گذاشتن معقود علیه به نحوی که هیچ مانعی برای تصرف وی وجود نداشته باشد تسلیم می گویند ،تسلیم عبارت است از بر کنار ماندن ( تخلیه ) به گونه ای که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد . به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف و یا بر کنار ماندن از مبیع به نفع مشتری به نحوی که هیچ مانعی برای تصرف او ( مشتری ) وجود نداشته باشد.
یعنی در تسلیم تخلیه شرط است به نحوی که مشتری بدون وجود حائل و مانع متمکن از قبض آن سازد ، به این صورت که مبیع منفک و غیرمشغول به حق غیر باشد . ‌
در تعریفی رساتر از تسلیم گفته شده : تسلیم عبارت است از این که مبیع به گونه ای در اختیار مشتری گذاشته شود که او قادر به هر نوع تصرفی در آن باشد . پس اگر از طرفی مبیع به تصرف مشتری داده شود و از طرف دیگری کسی یا چیزی مزاحم تصرفات اوگردد تسلیم حاصل نشده است . در مقابل نیز اگر مبیع در اختیار او گذارده شود ولو مشتری هنوز در آن تصرفی نکرده باشد عنوان تسلیم بر آن صادق است .
بنابراین ظاهرا استنباط می شود که از نگاه شرع هیچ اختلافی در ماهیت تسلیم نسیت بلکه اختلاف در آن چیزی است که تسلیم به وسیله آن در خارج محقق می شود . تمامی فقها در این مساله اتفاق نظر دارند که منظور از تسلیم موضوع معامله متمکن ساختن مشتری از تصرف در شی است .
که این مهم در مال غیرمنقول با تخلیه و در مال منقول یا با تخلیه یا با نقل و تحویل دادن یا با وضع ید بر آن و غیره محقق می شود .
2. مفهوم تسلیم در حقوق
ماده 367 ق.م در تعریف تسلیم بیان می دارد : ((تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد … ذیل این ماده آمده است : (( عنصر اصلی تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است و قبض مادی وسیله عرفی شایع تحقق بخشیدن به آن ))
یکی از حقوقدانان در تعریف تسلیم بیان نموده اند : ((تسلیم عملی است که قائم به دو شخص می باشد که به اعتبار دهنده