دانلود پایان نامه

ر عام واراده خاص”.277 به طور کلی در فقه وحقوق وضعی اسباب ایجاد تعهد یا منشأ پیدایش دین را به شرح ذیل معرفی کرده اند:
– عقد و قرار داد: یعنی هربدهی وتعهد مالی وغیرمالی که در اثر انعقاد یک قرار داد بر ذمه و مورد تعهد یکی از طرفین قرار می گیرد، دین می باشد نظیر دین ناشی از مهریه زن در عقد نکاح و دین ناشی از ثبوت ثمن مؤجل در عقد بیع نسیه.
– شبه عقد: یعنی اعمال ارادی و مشروعی که بدون توافق اشخاص ایجاد تعهد می کند، نظیر دریافت یک چیزی که دریافت کننده مستحق آن نیست که در این صورت مدیون صاحب آن مال می شود.
– جرم: یعنی اعمال نامشروع و بزه های ارتکابی که منجر به ضرر وزیان شود که ارتکاب آنها از باب عمد وقصد باشد.
– شبه جرم: یعنی اعمال نا مشروع ارتکابی در اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی بدون عمد و قصد نظیر ضررو زیان ناشی از تصادف رانندگی.
– قانون: یعنی تعهدات والزاماتی که قانون آنها را بر فرد تحمیل می کند، نظیر تعهد مربوط به انفاق خویشان.278همچنین بر اساس تعبیر شیخ در مکاسب که ثمن مؤجل در بیع نسیه را به عنوان ما فی الذمه معرفی کرده است، در می یابیم که داخل در عنوان دین است.279 با عنایت به آنچه گذشت، ضرورتی ندارد که بانکها هزینه ای را ولو در حد مبلغ ده هزار ریال برخود به عنوان اعطای قرض تحمیل کنند و تعهدی مازاد بر تعهدات ناشی از نفس قرار داد فروش اقساطی را بر ذمه مشتریان خود بار کنند، چرا که رهن و توثیق در برابر نفس ثمن مؤجل واقساط آن صحیح می باشد ونوعی دین بر ذمه به شمار می آید واین امر مورد قبول فقهاست.280 اما بنابر این توجیه که عقد قرار داد رهن چون در مرحله قبل از قرار داد فروش اقساطی رخ می دهد لذا در آن هنگام،اصلا دینی بر ذمه راهن وجود ندارد و از طرفی صحت رهن، منوط به وجود دین قبل یا در حین عقد رهن است، بانک مبلغی را به عنوان قرض الحسنه به مشتری آینده فروش اقساطی می پردازد تا در اثر آن، دینی بر ذمه وی مستقر شود آنگاه همین دین قرض الحسنه ای مصحح عقد رهن می شود، باید گفت که این توجیه مبتنی بر فتاوای بعضی از فقهای شیعه است که معتقدند حتما می باید دین در زمان عقد رهن وجود داشته باشد. محقق حلی در شرایع می نویسد:” آنچه مورد رهن واقع می شود، عبارت از هر دینی است که بر ذمه مستقر شده باشد مثل قرض یا ثمن مبیع، لذا رهن در برابر دینی که سبب آن هنوز محقق نشده است صحیح نمی باشد مثل رهن در برابر قرض آینده یا ثمن کالایی که در آینده خواهد خرید.” 281
علامه حلی نیز می گوید:”شرط است که مورد رهن،درحین انعقاد رهن، بر ذمه ثابت باشد، بنابراین رهن در برابر دینی که هنوز ثابت نشده است جایز نیست و این مطلب مورد اجماع علمای شیعه است”.282 البته بنابه فتوای عده ای می توان مالی که رهن دائن شده است را در هنگام استقرار دیون در آینده، به این گونه دیون نیز به نفع همان دائن تعمیم داد، البته میباید این تعمیم از طریق انعقاد عقد رهن جدید صورت گیرد. محقق حلی در مختصر می فرماید:”مال مرهون را می توان درباره دیون بعدی نیز معتبر دانست.283صاحب ریاض نیز همین قول را بر گزیده است.284
در واقع آنچه بانک در قرار دادهای رهن دفترخانه ای انجام می دهد این است که رهن مال راهم در برابر قرض الحسنه ده هزار ریال قرار می دهد و هم در برابر ثمن اقساطی معامله فروش اقساطی آینده:لذا در ماده4قرار داد رهن مورد اشاره چنین آمده است:”مشتری وراهن موافقت و قبول کردند که در صورت عدم انجام تعهدات مشتری به شرح اسناد و مدارک و قرار دادهای مربوطه و به محض تخلف مشتری از هر یک از بندهای قراردادهای منعقده، علاوه بر حال شدن دین همان قرارداد، و کلیه بدهی وتعهدات مشتری در قبال بانک بابت کلیه مدارک و اسناد قرار دادها تبدیل به دین حال شده و بانک حق دارد نسبت به کلیه مطالبات خود به استناد این قرار داد تا میزان مبلغ مندرج در ماده یک (مبلغ وام فروش اقساطی) بعلاوه کارمزد وسود و خسارات متعلقه را به صورت یکجا از مشتری مطالبه و در صورت عدم پرداخت از طریق صدور اجرائیه و یا به هر طریق قانونی دیگر که مصلحت بداند اقدام به وصول مطالبات کند.”البته باید توجه داشت که هرچند رهن در برابر دین فروش اقساطی قبل از استقرار آن بر ذمه، صورت می گیرد اما در خلال قرار داد فروش اقساطی در قبال توثیق مال غیر منقول، ماده 2 قرارداد تصریح داردکه:” خریدار ضمن این قرار داد به طور غیر قابل برگشت به بانک حق و اختیار داد که از تاریخ سررسید تا تاریخ تصفیه کامل بدهی معادل بدهی خریدار به شرح این قرار داد از حسابهای خریدار برداشت و یا به همان میزان از مورد معامله یا سایر دارائیهای وی تملک نماید.” که البته اگر این عبارت را بتوان به عنوان قصد رهن تلقی کرد، مشکل رهن در برابر دین غیر مستقر حل می شود. والا اگر ناظر به رهن نباشد و صرفا وکالت یا اذن در استیفای مطالبات بانکی باشد، مشکل رهن در برابر دین غیر مستقر مورد اشاره در ماده یک قرارداد رهن دفتر خانه ای همچنان جای تأمل خواهد داشت. مضافاَ این که اگر مرهون، ملک یا مال شخص ثالث باشد،حتی تفسیر ماده 4 فوق الذکر به رهن نیز قابل تعمیم به ملک شخص ثالث نخواهد بود!!

مطلب مرتبط :   مقاله درباره موقوف علیهم، ماهیت حقوقی

3-2-3 محدودیت تصرف در مال مرهون
اما در خصوص آنچه در ماده 7 قرار داد رهن آمده است مبنی بر سلب هر گونه حق مشتری-راهن- در نقل و انتقال عین یا منافع مورد رهن به هر صورت که باشد، فقها نیز این امر را تأیید کرده اند.285
به هر حال ادله قول به ممنوعیت تصرف راهن در عین مرهونه را اجماع و مرسله نبوی”الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف “ذکر کرده اند. بلی دو روایت حسنه حلبی و صحیحه محمد بن مسلم حاکی از جواز بعضی تصرفات نظیر جماع مالک کنیز مرهونه است که چون مورد هجران و اعراض فقها قرار گرفته اند و به اصطلاح، اعراض مشهور سبب وهن آنها شده است، به آنها عمل نمی شود286؛ محقق خوانساری به این مطلب در توضیح عبارت مار الذکر محقق حلی اشاره نموده است. 287
بنابراین حتی اگر مدت اجاره عین مرهونه کمتر از مدت اجل دین باشد باز اجاره باطل است. اما درمقابل، آیت الله خویی بدلیل رد اجماع مورد ادعا از یک سو و ضعف سند مرسله نبوی ،نفی هرگونه تصرف راهن را مورد انتقاد قرار داده است.288بعلاوه این که ایشان مرسله نبوی را ناظر به تصرفات منافی رهن همچون عتق برده مرهون یا استیلاد کنیز مرهونه می داند.289
اما حقیقت امر هرچه باشد باید گفت که چه تصرف راهن در عین مرهونه بالحاظ نوع تصرف، جایز باشد چه جایز نباشد، در اساس چون ضمن قرار داد فروش اقساطی که یک عقد لازم است و بلکه در خود عقد رهن که از جانب راهن لازم می باشد،بر وی شرط شده است که هیچ گونه تصرفی از لحاظ نقل وانتقال عین یا منافع ننماید که یک شرط ضمن عقد لازم است و نه مخالف مقتضای بیع است و نه مخالف مقتضای رهن است و دلیلی از کتاب و سنت بر خلاف شرع بودن چنین شرطی وجود ندارد چرا که سلب کلی و همیشگی نیست. بلکه جزیی نسبت به نقل وانتقال نه هرگونه تصرف- ومحدود به مدت رهن که معادل مدت اجل دین است می باشد لذا داخل در عموم”المؤمنون عند شروطهم”و” أوفوا بالعقود” خواهد بود واشکال متوجه آن نیست.
در مورد وکیل شدن مشتری قرار داد فروش اقساطی از جانب بانک در به رهن و وثیقه گذاردن مسکن مورد معامله به نفع بانک که وکالت مزبور در ضمن عقد فروش اقساطی داده می شود، هیچ اشکالی متوجه آن نیست و در واقع پس از فروش مسکن به مشتری که آن هم نیز از طریق وکالت اعطایی بانک به او صورت می گیرد. مشتری وکیل بانک در قبول رهن آن می شود. بنابر این وکالت اعطائی، وکالت در قبول رهن به نیابت از بانک است و عموم”المؤمنون عند شروطهم” مصحح وکالت مذکوراست.
اما راجع به اشتراط رهن مسکن معامله شده در قرار داد فروش اقساطی به نحو شرط فعل، که بانک مشتری را وکیل می کند تا اولا مسکن را به خود بفروشد و فورا همان را در رهن بانک قرار دهد باید گفت که این شرط بلااشکال است و چون شرط ضمن عقد لازم است، لازم الوفا می باشد ومشتری ملزم به رهن مسکن متعاقب خرید آن می باشد گرچه بانک ضمانت اجرای عدم وفای مشتری به شرط رهن را فسخ خود قرار داد فروش اقساطی مقرر نموده است که بازاشکالی متوجه آن نیست.290
آخرین نکته ای که در مورد رهن بانکی قابل توجه و بررسی است، بحث چگونگی استیفای مطالبات بانک از مورد وثیقه میباشد که باید بررسی کرد که آیا دراساس، بانک وکالت در این خصوص از مشتری-راهن- تحصیل می نماید یا خیر واساساَ با چه ابزار حقوقی می توان دین خود را از عین مرهونه استیفا کند؟
آنچه که از مفاد ماده2قرار داد رهن دفتر خانه ای و ماده 2 قرار داد فروش اقساطی در قبال توثیق سپرده سرمایه گذاری استفاده می شود این است که مشتری به بانک وکالت در استیفای دیون بانکی می دهد بدین نحو که بتواند در موارد لزوم، عین مرهونه را به تملک خود در آورد یا آن را بفروشد. اگرچه تصریح به عنوان وکالت نشده است.
به هر حال اگر اختیار و حق اعطایی به بانک از جانب مشتری را وکالت ندانیم در این صورت با تأخیر یا نکول مشتری- راهن – در پرداخت اقساط یا کل بدهی خود در سررسید مقرر، لازم است بانک از وی یا مالک وثیقه اجازه بگیرد واگر به او دسترسی نداشته باشد بنا به افتای عده ای احتیاط واجب آن است که باید از حاکم شرع اجازه بگیرد.
بلی عده ای چنین فتوا داده اند که اگر دسترسی به حاکم نباشد، ضمن عدم لزوم کسب اجازه از مالک وثیقه، بانک می تواند رأسا عین مرهونه را بفروشد و طلب خود را بر دارد. فتوای نخست را آیت الله سیستانی و فتوای اخیر را آیت الله مکارم شیرازی داده اند.291
در نزد مشهور فقها نیز در صورت نبود وکالت مرتهن دربیع مرهونه جهت استیفای دین خود، ضرورت کسب اجازه از راهن در فروش مرهونه توسط مرتهن به خود مرتهن یا به شخص ثالث و استیفای مطالبات از ثمن آن مورد اتفاق است و اگر راهن اجازه بیع یااستیفا را ندهد یا در اساس به او دسترسی نباشد، مرتهن باید از حاکم شرع اجازه بگیرد و اگر به حاکم نیز دسترسی نداشته باشد از باب دفع ضرر و حرج می تواند رأسا آن را بفروشد و مطالبات خود را از ثمن آن استیفا کند و اگر به خود بفروشد، عین آنرا به عنوان استیفای مطالبات تلقی خواهد کرد.
واما اگر وکالت از راهن داشته باشد قطعا می تواند رأسا وپس از حلول سررسیددین، مطالبات خود را ازعین مرهونه استیفا نماید.292 لذا اگر قبل از سررسید به استناد همین وکالت، عین مرهونه را بفروشد و یا بدون وکالت اما با اذن راهن آن را بفروشد، تا مادامی که اجل فرا نرسد، ثمن عین فروخته شده به عنوان رهن می ماند و مرتهن پس از رسیدن اجل دین، حق اسستیفای دین خود را خواهد داشت. اما در صورت نبودن وکالت مرتهن، اگر پس از سر رسید دین مرتهن به قصد استیفای مطالبات خود، عین مرهونه را بدون اذن مالک- راهن- بفروشد واذن حاکم شرع هم در کار نباشد بیع فضولی خواهد بود وتابع احکام آن می شود. اینک متن فتاوای فقها را می آوریم:
صاحب جواهر معتقد است که در حالات فقدان اذن راهن در غیر حالت خوف انکار وراث راهن، خلافی نیست که استیفای حق مرتهن ازعین مرهونه یا بیع عین مرهونه، منوط به اذن حاکم است.293
البته فقها در یک فرض به مرتهن اجازه داده اند که بدون اذن راهن یا وارث او و استقلالا حتی بدون نیاز به کسب اذن حاکم شرع،دین خود را از عین مرهونه استیفا کند وآن در حالتی است که مرتهن بر اساس شواهد و قرائن معتبر نزد عقلا از انکار دین توسط وارث مدیون یا خود مدیون واهمه داشته باشد البته به این شرط که مرتهن بینه ای معتبر نداشته باشد که بتواند از طریق آن دین را اثبات کند. والا باید اذن حاکم را در استیفای طلب خود تحصیل نماید. تمام این مطلب در جایی است که مرتهن وکالت در فروش نداشته باشد.294
در مورد وکالت مشروط در ضمن قرارداد رهن یا فروش اقساطی نظر به این که رهن از جانب راهن لازم است و بیع از جانب طرفین لازم می باشد، وکالت بلاعزل خواهد بود که بحث مفصل آن در مبحث وکالت بلاعزل خواهد آمد.
البته در مورد مفاد ماده 2 قرارداد رهن تنظیم در دفتر خانه و قرار داد فروش اقساطی در قبال توثیق سپرده سرمایه گذاری این احتمال هم می رود که راهن صرفا اذن به بانک در استیفای مطالبات از عین مرهونه می دهد بدون آن که وکالتی در میان باشد بنابراین، اشتراط اذن شده است نه وکالت و البته چنین اشتراطی جایز و بلا اشکال است و مورد تأیید فقهاست. 295
اتفاقا فقها معتقدند که اشتراط اذن در مقایسه با اشتراط وکالت یا هر عقدی دیگر، این امتیاز را برای مشروط له دارد که اختلاف بر سر کفایت یا عدم کفایت عقد مشروط فیه برای تحقق عقد شرط شده را در پی ندارد زیرا اذن نه ایجاب لازم دارد و نه قبول.
در واقع این امر به ماهیت شرط نتیجه بر می گردد که اگر منظور از شرط اذن این باشد که راهن پس از عقد به مرتهن اذن در استیفای مطالبات خود از عین مرهونه بدهد و به عبارت دیگر، شرط به صورت شرط فعل باشد بدیهی است که باز صرف عقدی که متضمن شرط است برای تحقق اذن کافی نخواهد بود.
اما اگر مراد این باشد که صرف عقد مذکور برای تحقق اذن مورد شرط کافی باشد در این صورت شرط مصداق شرط نتیجه خواهد بود و بدیهی است که موضوع شرط نتیجه به صرف انعقاد عقد متضمن آن شرط تحقق پیدا می کند و دیگر نیاز نیست که اذن دیگری ما ورای آن شرط داده شود.
نکته: اگر رهن در برابر دینی باشد که