دانلود پایان نامه

نیست تا دین تلقی شود بلکه عمل پرداخت آن، موضوع تعهد است که این عمل نیز فاقد ارزش مالی است. صورت سوم عمل موضوع تعهد، انجام عملی است که نفس آن عمل ذاتا دارای ارزش مالی است مثل خیاطی یا ساختمان سازی. قائلین به نظریه بینابینی بر این باورند که تنها صورت دوم را میتوان به عنوان سبب دین وثابت در ذمه تلقی کرد و در نتیجه عرفا قابل قبول است که این عمل را دین تلقی کنیم و اگر متعهد بمیرد نفس مال موضوع پرداخت از ترکه برداشت میشود. علت آن این است که عرف در نگاه تسامحی خود بین این فرض و شرط نتیجه فرقی نمی بیند اگر چه از نظر تحلیل حقوقی این دو باهم متفاوت است. اما صورت نخست و سوم سبب دین نمیشود و تعهد صرف است.
درمجموع، نسبت به ماهیت ضمان حسن انجام کار به هر دو نوع آن چهار نظریه ملاحظه گردید:
الف- عده ای همچون آیت الله مکارم شیرازی، ضمانت نفس عمل را یک نوع ضمانت عرفی مستحدثه دانسته اند و معتقدند که ضامن در واقع، تعهد شخص طرف قرارداد فعلی یا آتی را تضمین می کند یعنی تعهد به حسن اجرای تعهد شخص دیگری می نماید که چنین ضمانتی، مستحدثه می باشد و بلحاظ فقهی بلا مانع است. البته فقیه مذکور در جای دیگری ضمانت خسارت ناشی از عدم حسن انجام کار را مشمول ضمان شرعی معروف دانسته و مینویسد:” کسی که انسان ضامن او میشود، باید بدهکار باشد والا نمی تواند ضامن او بشود، ولی اشکالی ندارد که بگوید فلان کارمند یا کارگر را استخدام کن اگر خرابی یا خیانتی به بار آورد من ضامنم،این ضمانت نیز معتبر است.”305
ب- عده ای که غالباٌ از فقهای اهل سنت هستند، ضمانت حسن انجام کار را نوعی ضمان درک دانسته اند که بلحاظ فقهی مورد قبول فقهاست. و حتی تصریح کرده اند که چنین ضامنی مسئول ضرر و زیان ناشی از تخلف مضمون عنه از انجام کار یا تعهد مورد توافق می باشد.
کمیته فقهی نظارت بر عملیات بانکی بیت التمویل الکویتی طی فتوای شماره 63 خود،در این خصوص که احدی از مشتریان آن بانک پس از انجام گشایش اعتبار از ناحیه آن بانک برای وارد کردن کالایی معین که سفارش تهیه آنرا به بانک داده بود، در اثر عجز شرکت حمل ونقل طرف قرار داد، ازرساندن کالا وتحویل آن به مشتری به عنوان وکیل بانک مذکور، انجام معامله بیع مرابحه سفارشی بین بانک و مشتری میسر نشد با این وصف که مشتری حسن انجام عملیات واردات کالا توسط آن شرکت را برای بانک تضمین کرده بود، کمیته فقهی مزبور چنین فتوا داده است که:”اگر سفارش دهنده ضامن حسن انجام کار و سایر تقصیرات فروشنده کالا به بانک شود، چنین ضمانی صحیح است و از قبیل ضمان درک است.”306
ملاحظه میشود که این فتوا در واقع ناظر به خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است نه صرف عدم انجام تعهد. ودرتأیید آن می توان از فتوای شهیدین اول و ثانی اقتباس نمود که در مورد ضمان درک مبیع آورده اند. شهید اول در باب ضمان، در خصوص صحت یا عدم صحت این که یک شخص درک یا خسارت ناشی از مستحق للغیر در آمدن مبیع پس از انجام عملیات روی آن توسط مشتری و تخریب آثار آن عملیات یا مطالبه اجرت تصرف در مبیع از سوی آن غیر را ضمانت کند، قائل به جواز آن می باشد با این استدلال که سبب ضمان یعنی مستحقق للغیر بودن زمین، در حین عقد وجود دارد. 307
زیرا در فرض مذکور، در واقع ضامن، عدم اقدام آن غیر به قلع یا تخریب بنا یا درخت اخذ اجرت زمین پس از کشف تعلق زمین به ایشان را ضمانت و تضمین می کند. به عبارت دیگر در مثال مورد اشاره شهیدین،ضامن، حسن برخورد آن غیر با مشتری در عدم تخریب یا مطالبه اجرت را تضمین کرده است لذا تعهد می کند که اگر خلاف این امر رخ دهد و آن غیر، حسن برخورد از خود نشان نداد، به مشتری صاحب بنا یا درخت،خسارت بدهد.البته عده ای بنا به تصریح شهید ثانی این گونه ضمانت را صحیح ندانسته واز باب ضمان مالم یجب تلقی کرده اند،زیرا مشتری زمانی مستحق ارش قلع یا تخریب می شود که بالفعل- نه بالقوه- قلع یا تخریب انجام گرفته باشد که در مانحن فیه هنوز این کار رخ نداده است.308
اما به این اشکال می توان چنین پاسخ داد که چون امکان تعیین مبلغ خسارت در آینده از جمله ارش وجود دارد، بعلاوه برای صحت ضمان،وجود و تحقق منشأ دین در زمان ضمان کافی است تا ضمان را درست بدانیم. همانگونه که دربحث مربوط به ضمانت گذشت. اما علی رغم این مطلب، ممکن است گفته شود که بین ما نحن فیه- ضمانت حسن انجام کار فروشنده و اعتبار او- و ضمان درک، یک فرق اساسی است و آن این که منشا دین در ضمان درک، حین ضمانت ضامن تحقق خارجی دارد که همان استحقاق غیر است. اما در مانحن فیه، معلوم نیست که حسن انجام کار صورت خواهد گرفت یا خیر و در اساس هیچ عملیاتی شروع نشده است و قرار دادی هم به طرفیت مضمون عنه منعقد نشده است، همچنانکه بین مشتری متعهد وبانک نیز قرارداد خاصی منعقد نگردیده است، بنابراین منشأ استحقاق مضمون له محقق نشده است تا ضمانت را صحیح بدانیم.
به نظر می رسد که اشکال فوق وارد نیست زیرا حتی در ضمان درک بنا یا غرس، در حین ضمانت، معلوم نیست که در اساس، زمین مستحق غیر است یا خیر، زیرا فتوای شهید اول ناظر به این نیست که چنین ضمانی در صورتی صحیح است که واقعا زمین مستحق للغیر باشد. بلکه مستحق للغیر بودن را به عنوان مجوز استحقاق ارش دانسته است اما مجوز تصحیح ضمان درک را صرف احتمال یا خوف مستحق للغیر بودن دانسته است ولو در واقع چنین استحقاقی در میان نباشد، وازاساس منتفی باشد. پس تطبیق ضمانت حسن انجام کار بر ضمان درک خالی از قوت نمی باشد.
از اینجا روشن می شود که این گفته شهید ثانی در توجیه جواز ضمان درک از سوی شهیداول مبنی بر این که سبب ضمان در حین عقد ضمان یا بیع وجود دارد که همان استحقاق غیر است ،قابل خدشه می باشد.
ج- عده ای همچون امام خمینی (ره) وآیت اله سیستانی ضمانت حسن انجام کار را نوعی کفالت دانسته اند که به تعبیر آیت الله سیستانی کفالت مالی نام دارد. والبته تنها ناظر به ضمان پرداخت خسارت ناشی از عدم حسن انجام کار است.
وی می نویسد:”برای آن که طرف تعهد قراردادی- ذینفع- به انجام تعهد مطمئن شود از متعهد کفیلی در این باب می خواهد. اینجاست که متعهد به بانک مراجعه کرده تا اسناد کفالتی صادر کند و طی آن کفالت کند که در صورت عدم اجرای تعهدات متعهد در مهلت مقرر و عدم پرداخت خسارات تعیین شده، بانک ضامن پرداخت خسارت است.”
آنگاه ادامه می دهد:” تعهد بانک نسبت به صاحب پروژه مبنی برادای مبالغ در خواستی در صورت تخلف متعهد از اجرای آن و ادای خسارات، نوعی کفالت مالی است در برابر کفالت اصطلاحی که عبارت از تعهد شخص به احضار شخص دیگری که بر او حقی دارند.”
بر این اساس، فرق کفالت مالی با ضمان معروف این است که در ضمان ذمه ضامن به عین بدهی ضمانت شده مشغول است وحتی در ضورت وفات وی ،پیش از تقسیم ارث از ترکه او برداشته میشود، اما کفیل مالی ذمه اش به عین بدهی مشغول نیست بلکه به ادای آن مشغول است و هیچ گاه از ترکه او برداشت نمیشود 309
د- آیت الله خویی ضمانت حسن انجام کار را اعم از اینکه ناظر به پرداخت خسارت عدم اجرای تعهد باشد یا نفس انجام تعهدات، عقد ضمان دانسته است. و معتقد است که تمامی آثار ضمانت بر ضامن حسن انجام کار مترتب می شود:” ظاهر این است که در صورت تحقق عقد ضمان به هر نحوی که دلالت بر وقوع آن عقد کند، چه بالفظ باشد به طور صیغه ایجاب و قبول یا به غیر لفظ و هر عملی که دلالت بر آن کند،صحیح باشد و فرقی نمی کند که ضامن به صاحب کار تعهد نماید که مقاطعه کار، بدهی خود و وجه الضمان را بپردازد یا تعهد کند که مقاطعه کار به تعهدات وشرایط خود وفا کند، و در صورت تخلف، وجه الضمان را بپردازد.”310

مطلب مرتبط :   تحقیق با موضوع بهای تمام شده، صورتهای مالی

خلاصه بحث
طی این مبحث ثابت شد که در مورد ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت حسن انجام کار چهار نظر فقهی وجود دارد که عده ای آن را ضمانت عرفی مستحدثه دانسته که تضمین انجام تعهد می باشد و عده ای از فقهای اهل سنت آن را ضمان درک می دانند و عده ای دیگر این نوع ضمانت را به عنوان کفالت مطرح کرده اند و بالاخره بعضی هم آن را همان عقد ضمان رایج می دانند با این تفاوت که موضوع آن می تواند پرداخت دین باشد یا تضمین انجام تعهد. به نظر می رسد که چون دربرگ درخواست انجام معامله فروش اقساطی مشتری فروش کالا از سوی صادر کننده فاکتور و حسن اعتبار و عمل اورا تضمین میکند که تمامی اینها فاقد ارزش مالیست وبر اساس هیچ یک از اقوال سه گانه مطرح در مورد تعهد به عمل نمی تواند مصداق دین باشد تا بشود آن را طی عقد ضمان ضمانت نمود لذا باید گفت که این نحو ضمانت نمی تواند تحت شمول ضمان عقدی قرار گیرد ونظر قائل به ضمان عرفی مستحدثه صحیح تر است.
چرا که خسارات ناشی از عدم حسن انجام کار در این تعهد مشتری لحاظ نشده است تا بخواهیم قول به کفالت مالی را بپذیریم.

3-4 چالش فقهی تأثیرتعجیل یا تأجیل قسط در میزان سود
مقدمه
یکی از چالشهای فراروی قراردادهای فروش اقساطی در نظام بانکداری این است که گاهی به دلیل ناتوانی مالی مشتریان یا تمایل آنان به تسویه حساب زودهنگام وقبل از سررسید وام خود، تغییراتی در سود مقرر ایجاد میشود که شامل تخفیف یا افزایش آن می باشد. به همین خاطر دراین مبحث درپی آن هستیم که حکم فقهی چنین تغییری در مبلغ سود رابر اساس فتاوای فقهی موجود تبیین نماییم. در مورداین بحث طی نظر سنجی سؤال ذیل مطرح شد که نتیجه آن به شرح ذیل است:
– تقاضای تمدید مهلت پرداخت اقساط:3نفر چنین تقاضایی را کرده اند و39نفر چنین تقاضایی را نکرده اند. نکته قابل توجه اینکه 1نفر از 3نفر فوق الذکر ازافزایش یا عدم افزایش مبلغ سود وام در اثر تمدیداظهار بی اطلاعی نموده است.(ر.ک:س16و17نظرسنجی مشتریان) اما در نظر سنجی ازکارکنان در مورد رویه عملی بانک، 14نفرهر گونه افزایش نرخ سود در قبال تمدید اقساط یا امهال را نفی کردند در حالیکه 6 نفر توضیح دادند که بانک در مورد مدت بازپرداخت قسط برای یک دوره معینی به مدیون حالت تنفس می دهد وبابت این دوره تنفس مبلغی را به عنوان سود و بر طبق نرخ سود معین در قرارداد منشأ دین از مدیون در یافت می کند. لذا بانک امهال می کند نه تمدید.(ر.ک:س25)
3-4 چالش فقهی تاثیر تعجیل یا تأجیل قسط در میزان سود
با توجه به مطالب فوق الذکر، بحث جواز یا عدم جواز دریافت زیادتی در برابرامهال یا همان دوره تنفس مطرح می شود همچنانکه لازم است جواز تخفیف سود در برابر پرداخت زودهنگام دین بررسی شود:
در مورد این بحث دو مبحث تخفیف و افزایش سود قابل طرح است:

مطلب مرتبط :   مقاله با موضوع تئوری تجزیه شده رفتار برنامه ریزی شده، نتایج مدل یابی معادلات ساختاری

3-4-1 تخفیف سود در پرداخت قبل از سررسید
یکی از بندهایی که در دستورالعملهای اجرایی معاملات فروش اقساطی قید شده است، عبارتست از تکلیف بانکها به استرداد سود دوران پرداخت قبل از سررسید قسط در صورت واریز تمام یا قسمتی از بدهی قسطی توسط مشتری قبل از سر رسید مقرر.در ماده11دستورالعمل اجرایی فروش اقساطی مواد اولیه، لوازم یدکی و ابزار کار آمده است:
“در صورت واریز تمام یا قسمتی از بدهی قبل از سر رسید یا سر رسید های مقرر از جانب خریدار بانک مکلف است تخفیف لازم از محل سود متعلقه، متناسب با مدت باقی مانده تا سر رسید قسط یا اقساط واریز شده را اعمال نماید.”
البته در مورد فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین آلات وتاسیسات، سود دوران پرداخت قبل از سررسید بعد از کسر یک ماه به نفع بانک قابل استرداد به خریدار خواهد بود.311
در مورد فروش اقساطی مسکن همان مقررات فروش اقساطی مواد اولیه در این خصوص قابل اعمال است.
آنچه گذشت، همان قاعده معروف فقهی را تداعی می کند که در بین فقهای مذاهب به”حط و تعجل”موسوم می باشد. مساله فوق را در قالب چند فرض می توان مورد بحث وبررسی فقهی قرار داد:

صور مختلف تعجیل دین و اقساط
کلاَ تعجیل اقساط بدهی دارای چهار صورت و فرض است که ذیلاَ می آید:
الف- طرفین در حین انعقاد عقد منشأ دین، توافق کنند که اگر مدیون،تمام یا قسمتی از بدهی را قبل از سررسید پرداخت کند،از مبلغ سود متعلقه کسر خواهد شد. که این فرض را می توان به دو نگاه مورد نظر قرار داد، چرا که گاه چنین شرط می شود که اختیار با مدیون است، اگر در سر رسید پرداخت کند، تمام سود تعلق می گیرد.و چنانچه قبل از موعد پرداخت کند، تخفیف در سود اعمال خواهد شد، بدون آن که مدیون ملزم به زود پرداخت باشد. اما گاه شرط دارای مفاد الزام است، یعنی شرط می شود که مدیون باید دین مؤجل را قبل از موعد پرداخت کند و در مقابل، دائن تعهد می کند که تخفیف در سود را اعمال کند.
ب- مدیون بر دائن شرط می کند که هرگاه دین را قبل از موعد پرداخت کنم، ملزم به اعمال تخفیف در سود متعلقه خواهد بود که شارط، مدیون است و شرط جنبه الزام دارد.
ج- بدون آنکه شرطی از جانب طرفین یا احدی از آنها صورت گیرد، مدیون تبرعاَ دین یا قسمتی از آن را قبل از موعد و اجل بپردازد، و دائن به عنوان جایزه و پاداش چنین تبرعی و از باب احسان و تسامح از سود متعلقه دین کم کند.
با توجه به این که بانکها تحت نظارت و دستورات بانک مرکزی فعالیت می کنند و ازطرفی تکلیف آنها به اعمال تخفیف لازم در فرض پرداخت زودهنگام دیون و بدهی های مؤجل در قالب دستورالعمل اجرایی خود بانک مرکزی پیش بینی شده است، بنابراین، مورد مشمول هیچ یک از فروض فوق الذکر نمی باشد بلکه فرض جداگانه ای است که طی آن،