رهن و عاریه را مثال زده است.78<br/” title=”br”>br /> چنانکه ملاحظه شد مرحوم نائینی از سه اصطلاح تملیکی، غیرتملیکی و عهدی در کلام خویش استفاده کرده و عقود را به این تقسیمات تقسیم نموده است. امّا در این میان تنها عقد عهدی را تعریف نموده و آن را در برابر عقد اذنی قرارداده است که ارتباطی با مباحث این نوشتار ندارد. شاید بتوان گفت مراد میرزا از تقسیم عقد عهدی به تملیکی و غیرتملیکی قرابت بیشتری به اصطلاح حقوق‌دانان دارد؛ هرچند نمونه‌هایی که در کلام مقرّر اخیر وجود داشت بر ابهام مطلب می‌افزاید و با توجّه به عدم تعریف نمی‌توان به آن اعتماد کرد.
2.1.1. وصیت عهدی و تملیکی
فقها از اصطلاح عهدی و تملیکی در باب وصیت نیز استفاده می‌کنند و وصیت را به عهدی و تملیکی تقسیم می‌نمایند. مرحوم شیخ می‌گوید: «وصیت در کتاب و سنت و تعابیر فقها به معنی عهد با دیگری است که البته این معنی گاهی تعلق می‌گیرد به تملیک مال به دیگری و گاهی به تسلیط بر تصرفی و گاهی به فعلی دیگر مثل فک ملک یا وقف و گاهی نیز تعلق می‌یابد به خود وصیت کننده، همچون تجهیز و تدفین او». وی سپس درباره وصیت تملیکی می‌گوید: «موصی‌به، گاهی عبارت است از به ملکیت در آوردن مالی بر شخصی که به او موصی‌له می‌گویند. لذا موصی‌له در همه وصیت‌ها وجود ندارد، بلکه از ارکان فرد خاصی از وصیت است».79
مرحوم سید در عروه در تعریف این دو تقسیم می‌گوید: «وصیت تملیکی عبارت است از: تملیک عین یا منفعت یا تسلیط بر حق یا فکّ ملک. و وصیت عهدی عبارت است از: عهد و سفارش درباره دیگری یا خود موصی».80
در قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه وصیت به تملیکی و عهدی تقسیم شده است. (ماده 835ق.م) در ماده 826ق.م وصیت تملیکی و عهدی چنین تعریف شده است: «وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند. وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امری یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور می‌نماید».
این اصطلاح از دو واژه عهدی و تملیکی نیز مورد نظر این نوشتار نیست و با بحث موضوع این رساله ارتباطی ندارد.
2.1. مفهوم عقد عهدی و تملیکی در حقوق
در حقوق کشورهای غربی تقسیم عقد به عهدی و تملیکی یافت نمی‌شود و این به طبیعت حقوق این کشورها بازمی‌گردد؛ زیرا در حقوق این کشورها اثر اولی همه عقود ایجاد تعهد است. بنابراین همه عقود از نگاه حقوق کشورهای غربی عهدی‌اند. امّا قانون مدنی ایران اگرچه تعریفی از این دو اصطلاح ارائه ننموده است، امّا در تعریف بسیاری از عقود به اثر آن، یعنی تملیک یا تعهد تصریح شده است. از این رویکرد قانون‌گذار چنین فهمیده می‌شود که مفهوم عهدی و تملیکی از نظر ایشان بدیهی یا معلوم فرض شده یا تبیین آن را به قضات و حقوق‌دانان واگذار کرده است.
در قانون مدنی غیر از استفاده از این دو واژه در باب وصیت که به تبعیت از فقها با همان مفهوم صورت گرفته است و بر این اساس وصیت را به عهدی و تملیکی تقسیم نموده، در تعریف عقودی همچون بیع(م.338)، اجاره(م.466)، هبه(م.795) و قرض(م.647) از «تملیک مال» یاد کرده است و در مقابل در مورد جعاله(م.561)، ضمان(م.684)، کفالت(م.734) و حواله(م.724) به «تعهد، التزام و دین» اشاره شده است. به همین جهت حقوق‌دانان ایران برای توضیح مطلب تعریف‌هایی را برای عقد عهدی و تملیکی ارائه نموده‌اند. برخی از این تعریف‌ها در ذیل می‌آید:
مرحوم امامی از نخستین حقوق‌دانانی است که از عقد عهدی و تملیکی تعریف معینی ارائه کرده است. وی می‌گوید: عقد به اعتبار آنکه مالی تملیک گردد و یا تعهدی ایجاد شود بر دو قسم است: عقد تملیکی، عقد عهدی. الف) عقد تملیکی: و آن عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال ملکیت حاصل می‌گردد، یعنی مورد معامله از ملکیت یک طرف که ناقل می‌باشد خارج می‌گردد و در ملکیت طرف دیگر که منتقل‌الیه است داخل می‌شود. چنانکه در بیع خانه است که به انعقاد عقد بیع، خانه از بایع به مشتری تملیک می‌گردد و حق عینی فروشنده بر خانه، به خریدار می‌رسدو عقد تملیکی ممکن است معوض باشد، مانند بیع عین خارجی و ممکن است غیرمعوض باشد مانند هبه. ب) عقد عهدی: و آن عبارت از عقدی است که ایجاد حق دینی و تعهد برای یک طرف در مقابل طرف دیگر یا برای هریک از طرفین در مقابل طرف دیگر می‌نماید. عقد عهدی یا تعهد در حقوق رومی و حقوق اروپایی فصل مهمی را تشکیل می‌دهد و مورد تحقیقات علمی بسیاری قرار گرفته است.81
استاد بجنوردی می‌گوید: «عقد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال ملکیت حاصل می‌شود؛ یعنی مورد معامله از ملکیت طرف خارج و در ملکیت طرف دیگر داخل می‌شود. عقد عهدی عبارت از عقدی است که نتیجه مستقیم آن تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد است؛ مثلاً عقد بیع به این معنی یک عقد عهدی است زیرا بایع را قانوناً مکلف به تسلیم مبیع و مشتری را مکلّف به تسلیم ثمن می‌سازد».82
برخی دیگر گفته‌اند: عقد را در اصطلاح به دو قسم عهدی و تملیکی تقسیم می‌کنند. عقد عهدی آن است که کسی تعهد می‌کند عملی را برای دیگری انجام دهد و یا ترک نماید با عوض یا بدون عوض؛ و عقد تملیکی آن است که شخصی مالی را به دیگری تملیک نماید. مثل اینکه شخصی برای دیگری وصیت به مالی می‌نماید؛ و بیع هم می‌تواند مصداق عقد عهدی باشد و هم مصداق عقد تملیکی. زیرا از آن حیث که بایع مال خود را به عوض معین به مشتری تملیک می‌نماید، مصداق عقد تملیکی است، و از آن جهت که ضمناً تعهد به تسلیم عین به مشتری را دارد، مصداق عقد عهدی است.83
مرحوم شهیدی نیز با عباراتی شبیه به آنچه گفته شد عقد عهدی را عقدی می‌داند که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده طرف عقد باشد. و در مقابل عقد تملیکی را عقدی می‌داند که موجب انتقال ملکیت مالی از یک طرف به طرف دیگر باشد.84
در تعاریف مذکور عقد عهدی به عقدی گفته می‌شود که اثر آن صرفاً ایجاد تعهد باشد و در مقابل اثر عقد تملیکی صرفاً انتقال ملکیت دانسته شده است. امّا دکتر کاتوزیان معتقد است: «در مواردی که نتیجه قرارداد ایجاد و انتقال یا سقوط تعهد است، عقد را به این اعتبار عهدی می‌نامند. چنانکه درعقود معین، بیع کلی و ضمان و حواله و جعاله و کفالت و مضاربه در زمره عقود عهدی است. در سایر قراردادها نیز، انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد، در شمار این عقود می‌آید. برعکس، قراردادهایی که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت یا سایر عقود عینی است، مانند عقد بیع و اجاره و عمری و رقبی و سکنی، و صلحی که در مقام این‌گونه قراردادها به‌کار می‌رود و هبه و وصیت، عقد تملیکی نامیده می‌شود»85 بر این اساس عقد عهدی علاوه بر ایجاد تعهد اثر دیگری نیز دارد و آن انتقال یا سقوط تعهد است. چنانکه در عقد تملیکی نیز علاوه‌بر اثر انتقال مالکیت، انتقال دیگر حقوق عینی نیز مترتب است. از این رو دایره شمول تعریف اخیر گسترده‌تر است و بخش اعظم عقود را در خود جای می‌دهد.
یکی دیگر از نویسندگان حقوقی نیز با همین رویکرد به تعریف عقد عهدی پرداخته، هرچند در تعریف عقد تملیکی همان طریق گروه نخست را پی گرفته است؛ وی می‌گوید: «عقد عهدی عقدی است که به موجب آن متعاقدین در مقابل یکدیگر یا یکی از آن‌ها در برابر دیگری انجام فعل یا ترک فعلی یا دادن شیئ را بر عهده می‌گیرد. درعقد عهدی آنچه مورد تعهد است، حق دینی است. عقد تملیکی عقدی است که به موجب آن ملکیت مال از یک طرف به دیگری منتقل می‌گردد».86
از مقایسه میان کاربرد دو واژه تملیکی و عهدی در فقه و حقوق چنین فهمیده می‌شود که اصطلاح «عهدی» در باب وصیت و حتی در تقسیم عقد به اذنی و عهدی در سخنان فقها به مفهوم لغوی آن که «پیمان و قرار» می‌باشد نزدیک‌تر است. در حالی که مراد از «عهدی» در حقوق، اصطلاح خاصی است که بار معنایی ویژه‌ای را به دوش می‌کشد. امّا مفهوم تملیکی در فقه به مفهوم حقوقی این واژه بسیار نزدیک است.
گرایش رایج در میان فقها تملیکی دانستن عقود می‌باشد و حقوق ایران نیز از این رویکرد تبعیت نموده است. در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن است آثار عقود بر اموال قرار می‌گیرد نه بر اشخاص. در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می‌شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف‌های آن را تشکیل می‌دهد، جابجا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی در این دسته از عقود، آنچه از عقد نتیجه می‌شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است. در مواردی که پس از عقد تعهدی به وجود می‌آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.87
2. نقد و بررسی تقسیم مزبور
اگرچه پاره‌ای از حقوق‌دانان این تقسیم را نادرست و بی‌فایده دانسته‌اند و تملیک را تعهدی دانسته‌اند که موضوع آن انتقال مالکیت است؛88 امّا باید پذیرفت که در حقوق ما به تبع فقه تملیک به طور مستقیم نیز امکان دارد. این خصوصیت که در عقد تملیکی تعهد انتقال دهنده به محض ایجاد، خود به خود اجرا می‌شود، امتیازی است که آن را از سایر عقود جدا می‌کند و آثاری به همراه دارد. تمییز بین عقد تملیکی و عهدی از جهت تعیین تاریخ انتقال و نفوذ معاملات و اثبات آن، اهمیت قابل ملاحظه‌ای دارد که گاه از نظرها پنهان می‌ماند.89
با وجود این نباید در فایده عملی تقسیم عقود به تملیکی و عهدی مبالغه کرد. زیرا اوّلاً: در بیشتر قراردادهایی که امروز در شمار عقود تملیکی است، اثر عقد منحصر به ایجاد و انتقال حق عینی نیست و همراه با تعهد است. به همین جهت است که بعضی گفته‌اند، عقد بیع که نمونه بارز عقود تملیکی است، ماهیتی است مخلوط از عقد تملیکی و عهدی.90
ثانیاً: تقسیم عقود به عهدی و تملیکی تقسیم جامعی نیست؛ زیرا هرچند بسیاری از عقود مهم در این تقسیم قرار می‌گیرند، امّا برخی عقود را شامل نمی‌شود. جامع دانستن تقسیم عقد به عهدی و تملیکی مستلزم این دو پیش فرض است که اوّلاً موضوع همه قراردادها حق مالی است و ثانیاً حق مالی یا عینی است و یا دینی. در حالی که هیچ‌یک از این دو پیش فرض صحیح نیست. زیرا اوّلاً اموری غیر از حقوق مالی نیز این امکان را دارند که مورد قرارداد واقع شوند؛ چنانکه در عقد نکاح دیده می‌شود؛ و ثانیاً حقوق فراوانی وجود دارند که در زمره حق عینی و دینی نمی‌گنجند مانند حقوق معنوی و برخی حقوق دیگر که ما در فصل‌های آینده به آن‌ها خواهیم پرداخت.
نتایج بخش اول:
1. در بحث قراردادهای معارض، تعارض مورد نظر از قبیل تعارض موجود در باب تعارض ادله اصول فقه نیست، بلکه به معنای لغوی آن یعنی «منافی و مقابل» است.
2. تصرفات منافی در این نوشتار تنها تصرفات حقوقی را در بر می گیرد و شامل تصرفات مادی نمی شود.
3. موضوع قراردادهای معارض در این رساله، تنها مواردی را شامل می‌شود که عمل حقوقی واقع شده، با حق دینی(شخصی) و عقد عهدی یا شروط ضمن عقد منافات داشته باشد. لذا تعارض با عقد تملیکی در این مبحث نمی‌گنجد و جایگاه آن، مباحث مربوط به معاملات فضولی است.

مطلب مرتبط :  

بخش دوم
قراردادهای معارض با عقود عهدی

بخش دوم) قراردادهای معارض با عقود عهدی
چنان‌که در بخش گذشته بیان شد، پس از اینکه متعهد در جریان یک تعهد مستقل و غیروابسته به یکی از عقود لازمه، ترک فعل حقوقی‌ای را به صورت مستقیم یا غیرمستقیم تعهد نمود، این امکان وجود دارد که به دلایل مختلف از تعهد خود تخلف ورزد و اقدام به انجام عمل حقوقی مزبور نماید. در این شرایط قرارداد و عمل حقوقی دوم معارض با تعهد نخست خواهد بود. در اوضاع و احوال کنونی که تعهدات مستقل روز به روز جایگاه رفیع‌تری درمناسبات تجاری مردم می‌یابند، بررسی وضعیت حقوقی ایجاد شده در چنین شرایطی اهمیت به‌سزایی دارد.
در این بخش نخست به بررسی ماهیت برخی از این تعهدات و التزامات ابتدایی که بیشترین مورد ابتلا را دارند، می‌پردازیم. هدف از بیان این مصادیق تحلیل همه جانبه آنها نیست، بلکه تنها بدین منظور است که معلوم گردد حکم قراردادهای معارض شامل کدام مصادیق و موارد می شود. ثمره این بیان، ارائه مطالب به گونه ای کاربردی تر و ملموس تر خواهد بود.
در فصل دوم از این بخش نیز ادله صاحب نظران در خصوص وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با این تعهدات را مورد ارزیابی قرار می دهیم، تا به نظریه مختار دست یابیم.

فصل اول) مصادیق بارز قراردادهای عهدی مورد تعارض
الف) قولنامه
قولنامه از جمله قراردادهایی است که سابقه چندانی در حقوق و فقه ما ندارد. این قرارداد بیشتر زاییده شرایط به وجود آمده پس از انقلاب مشروطه است. زیرا تا پیش از آن، کلیه معاملات اشخاص یا طرفینی انجام می‌گرفت و یا توسط معتمدین و روحانیون هر منطقه تنظیم می‌گردید. پس از انقلاب مشروطه و تأسیس اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و الزام مردم برای ثبت معاملات خود در این دفاتر و مقدماتی که ثبت این وقایع نیاز داشت، از قبیل اخذ مفاصا حساب یا استعلام و مجوزهای لازم، عرف و عادت نوشتن چنین قرارنامه‌هایی را رایج نمود.
قولنامه در مدت 50-60 سال اخیر تغییرات عمده یافته و متن آن بیشتر حاصل فکر مردم عادی بوده است. قولنامه‌های اوّلیه خیلی ساده و فقط برای وعد

مطلب مرتبط :