هر یک از این دو رویکرد، توافق و قصد متعاقدین است.<br/” title=”br”>br /> دکتر سهنوری می‌گوید: «غرض اساسی متعاقدین از پرداخت عربون یکی از دو امر است:
1. حفظ حق هر یک از آن‌ها در عدول از عقد؛ به این معنا که آن‌که قصد عدول از عقد را دارد به اندازه وجه تعیین شده به دیگری مبلغی می‌پردازد.
2. تأکید و تحکیم عقد از زمان عقد ابتدایی. زیرا در این نگاه عربون به مثابه جزء ثمن یا جزء اجرت است. لذا در این حالت هیچ یک دو طرف حتی عدول از بیع یا اجاره را ندارند.
این دو رویکرد هر کدام قابل اثبات می‌باشند. لذا اگر از توافق طرفین یا از قرائن موجود فهمیدیم که هدف از عربون یکی از این دو رویکرد است، همان ملاک عمل خواهد بود. حتی اگر غیر این دو مورد نیز باشد باید به توافق فی ما بین عمل شود. و به هر حال تشخیص اینکه وجه تعیین شده، عربونِ رجوع است یا عربونِ ثبات به قصد متعاقدین هنگام انعقاد قرارداد باز می‌گردد. ولی ظاهر کلام قائلین به جواز عربون در فقه اسلامی آن است که هدف از عربون تأکید و تحکیم عقد می‌باشد»125.
در حقوق داخلی نیز همین رویه از سوی هیأت عمومی دیوان عالی کشور مشاهده می‌شود. وقتی رأی صادره از سوی دادگاه استان جمع میان وجه التزام و ملزم کردن متعهد به انجام معامله را رد کرد، هیأت عمومی چنین اظهار نظر نمود: «نظر به اینکه طبق قولنامه مستند دعوی فرجام خوانده، صریحاً تعهد به حضور در دفتر و تنظیم سند رسمی انتقال نسبت به مساحت 100هزار متر مصرحه در قرارداد نموده و تفکیک زمین مزبور برطبق درخواست فروشنده با حضور نماینده و مهندس ثبت اسناد انجام و قطعه مزبور به تصرف خریدار داده شده و صورت مجلس تفکیکی به دفتر ثبت فرستاده شده، مسلم است که منظور طرفین از وجه التزام تحکیم قرارداد و تأکید در اجرای آن و انجام تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند انتقال بوده است. بنابراین نظر دادگاه به اینکه «ضمانت اجرای تعهد مزبور صرفاً پرداخت وجه التزام است و موردی برای الزام وی به انجام انتقال رسمی نمی‌باشد»، برخلاف قصد و نیت طرفین قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است»126.
البته این رأی مورد انتقاد حقوق‌دانان فراوانی قرار گرفته است؛ زیرا این رأی دیوان هم مطالبه وجه التزام را پذیرفته و هم در خواست الزام به انجام معامله را در آنِ واحد صحیح دانسته است. در حالی که وجه التزام بدل اصل تعهد می‌باشد و خواستن هر دوی آن برخلاف قانون و نیت طرفین است؛ مگر اینکه در متن قولنامه چنین جمعی مورد توافق واقع شده باشد. دکتر کاتوزیان این رأی را مورد انتقاد قرار داده و چنین اظهار نظری را خطای بزرگ نامیده که نمی‌توان حمل بر نظر قضایی کرد و اظهار امیدواری کرده است که سایر دادگاه‌ها این اشتباه را دنبال نکنند127.
ما در خصوص انتقاد حقوق‌دانان نسبت به جمع میان الزام به انجام تعهد و درخواست وجه التزام، سخنی نداریم. آنچه در بیان رأی مزبور مورد نظر این نوشتار می‌باشد، تکیه هیأت عمومی دیوان بر روی توافق و قصد طرفین و تلاش برای کشف غرض متعاقدین می‌باشد. این می‌تواند رویه‌ای نیکو برای مواردی از این دست باشد که دادگاه‌ها برای صدور رأی صحیح از قرائن و شواهد قصد و غرض متعاقدین را از وضع وجه التزام تعیین نمایند. هرچند در مورد همین قرائن و اینکه دلالت بر چه معنایی می‌کنند نیز، اختلافاتی وجود دارد. مثلاً برخی گفته‌اند مقدار و میزان مبلغ می‌تواند قرینه‌ای برای تشخیص باشد. به این ترتیب که اگر وجه پرداخت شده بسیار زیاد باشد، قرینه‌ای بر این است که نیت متعاقدان تحکیم و تنفیذ بیع یا اجاره بوده است. ولی در صورت قلّت، دلالت بر خسارت عدول از بیع می‌کند. در حالی که بسیاری از حقوق‌دانان فرانسوی همین مسئله را قرینه‌ای برعکس برداشت فوق گرفته‌اند128.
امّا به هرحال برخی قرائن دیگر می‌تواند کمک کند. مثلآً اگر وجه التزام عینی باشد نه نقدی می‌تواند قرینه‌ای برای ضمان تنفیذ و تحکیم لحاظ شود. همچنین اگر موضوع بیع مال منقول باشد، چنانکه پرداخت کننده وجه بایع باشد، قرینه‌ای برای حفظ حق رجوع است. امّا اگر پرداخت کننده مشتری باشد احتمالاً قرینه‌ای برای تحکیم عقد است.
در این میان برخی قرائن حاکی از آن است که علاوه بر الزام به تعهد، وجه التزام نیز قابل دریافت است. مثلاً وقتی وجه التزام برای تأخیر در انجام معامله وضع گردد، متعهدله علاوه بر الزام به اصل قرارداد، می‌تواند وجه در نظر گرفته شده برای تأخیر را نیز دریافت کند.
امّا اگر از هیچ طریقی نتوان قصد متعاملین را کشف کرد می‌توان چنین نظر داد که وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد بوده و با تخلف متعهد، متعهدله حق انتخاب دارد؛ یعنی یا اجرای تعهد اصلی و یا پرداخت وجه التزام را از متعهد بخواهد.
مرحوم شهیدی پس از بیان سه فرض، در این خصوص می‌گوید: «باید قرارداد را محمول بر فرض دوم؛ یعنی قرار داشتن وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد و اختیار متعهدله در مطالبه اجرای تعهد اصلی یا مبلغ وجه التزام دانست. زیرا استحقاق متعهدله در جمع بین مطالبه اجرای تعهد اصلی و درخواست پراخت وجه التزام مقرر، مخالف اصل برائتی است که به سود متعهد می‌تواند جریان داشته باشد»129.
حکم دیگر این است که بگوییم در صورت عدم ترجیح هر یک از دو طرف، اختیار با متعهد است که انجام عین تعهد را برگزیند یا پرداخت وجه التزام را. مرحوم شهیدی در ردّ این نحو حکم دادن نیز می‌گوید: «اینگونه قرارداد نامعتبر به می‌رسد. زیرا فرض این است که مورد تعهد متعهد از بدو تشکیل قرارداد در حقیقت معیّن نبوده و مردد بین یکی از دو امر بوده است: اجرای عمل مورد تعهد یا پرداخت مبلغ معیّن. و چنین تعهدی فاقد شرط صحت مذکور در بند3 مادّه 190 ق.م؛ یعنی معیّن بودن مورد معامله است. چون شرایط اساسی صحت معامله که در مادّه 190 و موادّ بعدی مقرر شده اختصاصی به عقود معیّن ندارد»130.
نتیجه آنکه با توجه به اینکه قولنامه تعهدی الزام‌آور است، وجه التزام در نظر گرفته شده در آن اگر با توافق یا قرائن، قابل تشخیص باشد که دلالت بر تثبیت عقد می‌نماید یا جواز فسخ یا اجرای هر دو تعهد، بر همان اساس عمل می‌شود. و در صورت نبود قرائن یا توافق متعاقدین و ابهام در مسئله، اختیار با متعهدله است که انجام تعهد و یا درخواست وجه التزام را برگزیند.
ب) قرارداد سفارش ساخت
یکی دیگر از مواردی که در بحث قراردادهای معارض با تعهد قابل بررسی است، قرارداد سفارش ساخت یا عقد استصناع می‌باشد. پیش از اینکه به تعریفی از این قرارداد دست یابیم و بدانیم که آیا مشمول مباحث و احکام قراردادهای معارض و مصداقی از آن واقع می‌شود یا خیر؛ لازم است ماهیت این قرارداد روشن گردد. لذا در ذیل ابتدا در خصوص ماهیت این قرارداد و سپس تعریف و احکام مربوط به آن بحث می‌کنیم.
1. ماهیت قرارداد سفارش ساخت
اگرچه درست‌تر آن است که در تشریح مباحث– به‌ویژه در تبیین موضوعات اعتباری- ابتدا موضوع مورد بحث تعریف و سپس مباحث دیگر درباره آن موضوع مطرح گردد، امّا از آنجا که در شناخت و تعریف این نوع از قرارداد اختلاف نظرهایی وجود دارد که عمده آن‌ها به تعیین ماهیت این قرارداد بازمی‌گردد، لذا ضروری است که ابتدا ماهیت آن- که به منزله جنس در تعریف این عقد است- آشکار گردد تا مطالب و مباحث دیگر قابل بیان و عرضه باشد. هرچه که هست، استصناع قرارداد نو ظهور و جدیدی نیست و قدمتی طولانی دارد و همین عقلایی و متداول بودن آن را ثابت می‌کند.
در جوامع امروزی نمونه‌های فراوانی از این عقد می‌توان نام برد. سفارش‌هایی که برای خلق آثار هنری همچون نقاشی، خطاطی، پیکرتراشی، نویسندگی، فیلمسازی و . . . انجام می‌گیرد و گاه افراد هنردوست برای خلق این آثار حاضرند مبالغ هنگفتی بپردازند، تا یک اثر هنری با مشخصات معیّن توسط یک هنرمند پدید آید، هیچ‌گاه از نظر عرف عقلا مورد انکار یا تعجب واقع نمی‌گردد. سفارش ساخت و تهیه کفش‌های طبی یا زینتی با ویژگی‌های مورد نیاز خریدار در گذشته و حال متداول و رایج بوده است.
سفارش ساخت هواپیما یا کشتی با ویژگی‌های مشخص به کارخانجات و صنایع هواپیماسازی و کشتی‌سازی در تجارت بین‌الملل امری متعارف و روزمره است و با وجود ساز و کارهایی نظیر استانداردهای پذیرفته شده جهانی، تمام جزئیات کالا اعم از مواد به‌کار رفته در اجزاء آن، نوع و قدرت موتور، تجهیزات ایمنی، امکانات رفاهی و . . . مشخص می‌گردد و از این رو احتمال غرر- چه به معنای خطر و ریسک معامله و چه به معنای مجهول بودن آن- در این معاملات وجود ندارد یا به حداقل رسیده است و عرف عقلا نیز با اطمینان خاطر به آن اقدام می‌کنند.
لذا با اطمینان می‌توان گفت که قرارداد استصناع فرع جدیدی از معامله نیست که در قرون اخیر به‌وجود آمده باشد؛ بلکه باید برای آن پیشینه‌ای به قدمت تاریخ پیدایش خرید و فروش و برقراری روابط تجاری بین بشر در نظر گرفت131.
امّا ماهیت استصناع هرچه که باشد، این مطلب را به شهادت مواردی که امروزه در میان عرف همه جوامع وجود دارد می‌توان به قطع بیان کرد که ارتکاز عرفی و عقلایی از قرارداد سفارش ساخت آن است که در این قرارداد التزام، عقد و مسئولیت طرفینی میان سفارش‌دهنده و سازنده دیده می‌شود. بدین معنی که سازنده کالا را براساس ویژگی‌های تعیین شده برای سفارش‌دهنده بسازد و سفارش‌دهنده نیز ضامن تحویل و تملّک و پرداخت مبلغ مورد توافق باشد. لذا آنچه که مهم است آن است که آیا می‌توان استصناع را در قالب یکی از عقدهای الزام‌آور گنجاند یا چنین امری ممکن نیست؟
بدین منظور استصناع یا سفارش ساخت کالا را در قالب عقود زیر قرار داده‌اند:
1.1. عقد اجاره:
شاید بتوان استصناع را به دلیل شباهت‌هایی که با اجاره اشخاص دارد، نوعی عقد اجاره در نظر گرفت. مرحوم کاشف الغطاء در تحریرالمجله می‌گوید: «نوع دوم اجاره، عقد اجاره بر عمل است. و در این نوع به دریافت کننده اجرت، اجیر گفته می‌شود. مانند اجاره کردن خدمتکاران و کارگران و نیز صاحبان حِرَف و صنایع. زیرا به طور مثال دادن پارچه به خیاط برای دوخت لباس در واقع اجاره عمل به شمار می‌آید، چنانکه بریدن لباس- در صورتی که پارچه از آنِ خیاط باشد- استصناع است»132.
برخی فقها در مثال‌هایی که برای اجاره اشخاص بیان کرده‌اند، ساخت بنا، کتابت کتاب و دوخت لباس برای سفارش‌دهنده را که در اینجا مستأجر نامیده می‌شود، مثال زده‌اند133. در این فرض از آنجا که سفارش‌دهند مالک عمل سازنده است، کالای ساخته شده نیز ملک او خواهد بود. از سوی دیگر در صورت بطلان عقد، کالای ساخته شده متعلق به سفارش‌دهنده و در مقابل، ضامن اجرت عمل سازنده به قدر اجره المثل خواهد بود.
بر این نظریه اشکالاتی وارد است:
اشکال اوّل: براساس این فرض اگر پیش از تحویل، کالای مورد سفارش تلف شود، براساس قاعده جاری در اجاره، از مال سفارش‌دهنده رفته است. در حالی که در استصناع به حکم عرف جاری در این قرارداد، سفارش‌دهنده ضامن تلف کالا نیست134.
امّا در پاسخ می‌توان گفت که علت اصلی ضامن نبودن اجیر آن است که موادّ اصلی کالا در این نحو اجاره، متعلق به سفارش‌دهنده است و ید اجیر نیز نسبت به آن امانی است. امّا در استصناع مواد اوّلیه نیز از آنِ سازنده است و وقتی تلفی صورت بگیرد از کیسه خودش رفته است.
اشکال دوم: چنانکه در بالا نیز گفته شد در استصناع مالک موادّ اوّلیه شخص سازنده است و انتقال آن مواد به فرد سفارش‌دهنده نیاز به سبب مملّک دارد. نمی‌توان به صرف قرارداد اجاره که ماحصل آن تملیک منافع می‌باشد، اعیان را نیز به ملکیت طرف دیگر درآورد135.
در پاسخ به این اشکال نیز می‌توان گفت که در موارد مشابهی تملیک عین به سبب و تبعیت اجاره رخ می‌دهد و استصناع نیز مشابه چنین مواردی است. مثلاً در جایی که فردی اجیر برای حیازت چیزی می‌شود، نفس اجاره کافی است برای اینکه فرد مستأجر مالک شیئِ حیازت شده شود. همچنین وقتی کسی درختی را اجاره می‌کند، ثمرات آن درخت نیز که در مدت اجاره حاصل می‌شود، متعلق به مستأجر است.
بازگشت این مطلب به قانون تبعیت نما از اصل است. یعنی در همه این موارد ثمرات و نمائات حاصله از عمل فرد متعلق به مستأجر است. زیرا این ثمرات و نمائات از عمل تبعیت می‌کنند و چون عمل انسان مورد اجاره واقع شده است و در واقع منافعش به مستأجر منتقل گردیده، به تبع آن ثمرات و نتایج عمل که در مسئله حیازت، عین حیازت شده و در مسئله اجاره درخت، میوه درخت مزبور و در مسئله استصناع، شئ ساخته شده است، نیز به طرف قرارداد منتقل می‌گردد.
امّا به نظر می‌رسد پاسخ مزبور چندان قابل پذیرش نیست و میان مسئله استصناع و مسئله حیازت و ثمره درخت تفاوت اساسی وجود دارد. زیرا در استصناع مادّه اوّلیه کالای ساخته شده، نتیجه و ثمره عمل سازنده نیست. مثلاً در حیازت، مال حیازت شده مالک قبلی نداشته است و مملوک شدن آن مال، وابسته به حیازت می‌باشد. لذا فرد حیازت کننده(اجیر) عین مال خود را به دیگری منتقل نمی‌کند، بلکه در نتیجه حیازت، مالی مملوک می‌شود که مالک آن فرد مستأجر است. امّا در مورد استصناع، سازنده مالک موادّ اوّلیه است و انتقال این مواد به سفارش‌دهنده سبب ناقل می‌خواهد.
در مورد ثمره درخت نیز باید گفت درواقع ثمره درخت یکی از منافع درخت است که موضوع عق

مطلب مرتبط :