دانلود پایان نامه

صریح باشند؛
ب- عوض79: در کشورهایی که پیرو نظام حقوق عرفی اند (مانند آمریکا، استرالیا، کانادا، انگلیس و سایر کشورهای پیرو نظام حقوقی انگلیس) قرارداد با تعیین عوض تحکیم مییابد:
عوض عبارت است از قبول تعهد در برابر تعهد دیگری. در صورتی که از شرایط شکلی معینی تبعیت شده باشد اصل بر این است که عوض، محقق و موجود است.
د- طرفهای قرارداد باید قصد ایجاد آثار حقوقی داشته باشند.
هـ- طرفین قرارداد باید اهلیت معامله داشته باشد.
اما در اینجا لازم است ویژگی آنلاین80 بر اساس اصطلاح آنلاین را چنین تعریف کرد81:
1. در ارتباط با دستگاه رایانه. برنامه ای که برای عملیات آماده و فعال است و قابلیت برقراری ارتباط با کامپیوتر را دارد.
2. در ارتباط با کاربری که در حال حاضر متصل به شبکه با سرویس آنلاین قرار دارد و از یک مودم برای اتصال به مودم دیگر استفاده میکند.
و سرانجام ساده ترین تعریف آنلاین عبارت است از ارتباط شبکهای با کامپیوتر دیگر.
بنابراین، طرفهای قراردادهای آنلاین به رغم بی مرزی در دو شبکه و یا در شبکه سراسری مستقرند و این وضعیت از نظر حقوقی ممکن است مصداق یکی از وضعیتهای زیر باشد:
1. دو طرف در یک شهر یا حوزه قضایی مستقرند؛
2. دو طرف در یک کشور یا حوزه قضایی ملی فعالیت دارند؛
3. دو طرف در یک کشور اما در دو ایالت (دو حوزه قضایی) فعالیت دارند؛
4. طرفین در دو کشور متفاوت و در حوزههای قضایی مختلف مبادرت به انعقاد قرارداد میکنند.
ماده 11 قانون نمونه آنسیترال82 راجع به تجارت الکترونیکی (مصوب 1996) مقرر میکند: در بستر و روند انعقاد قرارداد، ایجاب و قبول ایجاب را میتوان از طریق «داده پیام» ابراز کرد مگر اینکه طرفین خلاف آن را مقرر کرده باشند. هرگاه داده پیامی برای ایجاد قرارداد استفاده شود، اعتبار و نفوذ آن قرارداد به این دلیل که از طریق داده پیام یا وسایل الکترونیکی، دیداری یا نوری حاصل شده، قابل خدشه نخواهد بود.83
• و) اصل آزادی قراردادها
ماده 10 قانون مدنی ایران مقرر میکند: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
به موجب این ماده قانونگذار، اصل مباح بودن قراردادها را پذیرفته است به سخن دیگر آنچه منع نشده، آزاد است.
«اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی» تدوین شده به وسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی، که گاهی اوقات طرفین قرارداد آن را به عنوان قواعد حاکم بر قرارداد انتخاب میکنند.
در ماده 1-1 چنین مقرر کرده است: «طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین کنند.» این اصل به عنوان اصل آزادی قرارداد در متن تجارت بین المللی از اهمیت درجه اول برخوردار است.
اختیار تجّار دایر بر اینکه کالا یا خدمات خود را به چه کسی عرضه کنند و از چه طریقی آنها را تهیه کنند و همچنین اختیار آنها نسبت به شرایط معاملات علیحده، بنیاد نظم رقابتی بین المللی باز و بازارگر است.84
گفتار سوم: طبقه بندی انواع قراردادهای الکترونیک
بر اساس آنچه که در خصوص تعریف و ماهیت قراردادهای الکترونیک گفته شد، میتوان این گونه قائل شد که تمامی مبادلاتی را که از طریق داده پیام و در سایه مقرّرههای حقوق تجارت الکترونیک با موضوع خرید و فروش یا سایر معاملات اینترنتی صورت میگیرد بر اساس اصل آزادی اراده مشمول مقرّرات حمایت از قراردادهای الکترونیک بوده و صحیح و نافذ میباشد. البته تعدادی استثناء بر این اصل وارد است. برخی بخشهای اقتصادی منحصراً در اختیار دولت یا عام المنفعهاند. در چنین موارد کالا یا خدمات مورد بحث را صرفاً میتوان از عرضه کننده خاص درخواست کرد که معمولاً یک شخصیت عمومی است و مکلف نیست با هر کس که درخواست داده در چارچوب موجودی کالا یا خدمات، قرارداد منعقد کند.85
محدودیت اختیار و استقلال شخص به موجب قواعد آمره از جمله این مقررههای استثنایی است. در حقوق عمومی و خصوصی قواعد آمرهای مقرر شده که کشورها آنها را تصویب کردهاند. به طور نمونه، برخی معاملات ممنوع یا محدود شدهاند.
بند اول: شکل قرارداد
قرارداد، علی القاعده مفید به شرایط شکلی نیست. برخی قراردادها مثلاً قراردادهای راجع به انتقال زمین و معاملات اعتباری مصرف کننده باید به شکل خاص تنظیم یا امضاء شوند. غیر از این موارد، حکمی درباره شکل قرارداد مقرر نشده است.
در ایران نیز ثبت معاملات راجع به غیرمنقول، به شکل خاص و مطابق قانون ثبت مقرر شده است.
قطع نظر از قراردادهایی که باید به شکل خاص تنظیم شوند، اصولاً دلیلی بر منع قرارداد از طریق پست الکترونیکی یا موافقت نامههایی که از طریق کلیک86 کردن دکمه در اینترنت و غیره و به وسیله امضای دیجیتال حاصل میشود، وجود ندارد.
در هر مورد این سوال مطرح است که انعقاد قرارداد ممکن است این خطر را در برداشته باشد که طرف مقابل نسبت به اعتبار آن ایراد کند. مثلاً به این جهت که شرایط به رویت و نظر او نرسیده یا اینکه شرایط نقشی در انعقاد قرارداد نداشتهاند (شاید از حیث اینکه شخص دیگری آنها را تهیه کرده است.)
وضعیت حقوقی دلیل کامپیوتری در همه حوزههای قضایی یکسان نیست. به منظور دفع این خطر و فراهم کردن موجبات استماع چنین دلیلی در دادگاه، شرط انتخاب قانون حاکم یا دادگاه رسیدگی کننده در قرارداد آنلاین باید در جهت انتخاب قانون یا دادگاهی باشد که دلیل کامپیوتر را میپذیرد.
بند دوم: شرایط شکلی مورد تراضی
طرفین میتوانند نسبت به شکل مشخص قرارداد توافق کنند. ماده 2-13 اصول قراردادهای بازرگانی (موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی) در مورد توافق نسبت به موضوع خاص یا شکل خاص چنین مقرر کرده است: «هرگاه در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار ورزد که انعقاد قرارداد منوط به توافق نسبت به موضوعات خاص یا شکل خاص باشد، پیش از حصول توافق نسبت به موضوعات یا شکل مورد نظر، قرارداد منعقد شده، محسوب نمیشود.87»
از آنرو که کنوانسیون وین، مهمترین مرجع در باب بیع بین المللی است، خارج بودن قراردادهای مبتنی بر رایانه از شمول تعریف قرارداد مکتوب، میتواند از بعد نظری منجر به خلاء عمده ای در اطمینان و قابل پیش بینی بودن قراردادهای بیع بین المللی باشد.
قراردادهای الکترونیکی، معاملات بیع بین المللی را با ارائه روشهای انجام سریع و آسان امور تجاری، هم تسهیل و هم پیچیده کردهاند: به گونهای که حتی یک نفر با یک رایانه و یک ارتباط اینترنتی میتواند به رقیبی متبحر در عرصه جهانی تبدیل شود.
همانگونه که بعداً نیز بررسی خواهد شد، اگرچه ماده 13 کنوانسیون وین به طور صریح شیوههای الکترونیکی انعقاد قرارداد را به عنوان روشهای مقبول کتبی ذکر نکرده، با این حال با تمسک به پیشینه و هدف تقنینی ماده 13، ارتباط آن با سایر مواد و قلمرو کنوانسیون که از تاریخچه آن قابل استنباط میباشد، ماده مذکور اساساً شامل شیوههای الکترونیکی خواهد بود.
تجّار و حقوقدانان و نظامهای قضائی، همگی باید در کنار هم، کنوانسیون را با دیدی موسّع، در جهت توسعه بازار جهانی و بدون این که نیازی به اصلاح آن باشد تفسیر نمایند. قوانین داخلی و بین المللی مدام برای شمول ارتباطات الکترونیکی مدرن میشوند تا اطمینان و قابلیت پیش بینی معاملات تجاری را تحت شمول ماده 13، بر انعقاد الکترونیکی قرارداد از طریق حق شرط یا عرف تجارت بین الملل، تضمین نمایند.
در نتیجه، کنوانسیون سازمان ملل درباره قراردادهای بیع بین المللی کالا، قانونی ماندگار میباشد که با انعطاف خود، ضمن تطبیق با عرفهای نوین تجارت، اصول متحدالشکل خود را که توسط دو سوم از کشورهای مشغول در تجارت جهانی تدوین یافته، برای تسهیل بیع بین المللی همچنان حفظ میکند.88
گفتار چهارم: مقایسه قراردادهای الکترونیک با سایر قراردادها
اصول کلی قرارداد در هر شکلی که باشد، واحد است و قانونگذار صرفاً به خاطر وجوه خاصی از انواع، مانند قراردادهای الکترونیک، ممکن است رعایت قواعد متفاوتی را لازم بداند. با وجود یکسانی قراردادهای الکترونیکی و قراردادهای سنتی در اکثر قواعد حاکم، ظهور و گسترش تجارت الکترونیکی، موجب چالشی نوین در حقوق کنونی قرارداد شده است. علاوه بر ابهام روابط الکترونیکی در مفهوم عام آن، قراردادهایی که در این محیط شکل میگیرند نیز، در بعضی از جنبههای حقوقی در معرض ابهام و تردید قرار دارند. با وجود تمام تلاشهای انجام شده در سطح جهانی برای تصویب قانون و مقررات مناسب در این زمینه، هنوز هم بحث اهلیّت و اختیار انجام معامله و آثار حقوقی قراردادهای الکترونیک به طور دقیق تحلیل نشده و گاه ایراداتی به این قبیل قراردادها وارد شده است.
خلاءهای قانونی در راستای حمایت از قراردادهای الکترونیک باعث شده است بسیاری، همچنان بر مزایای قراردادهای کتبی و نوشته فیزیکی استناد کنند؛ اما ضرورت تدوین مقررههای قانونی حمایت از قراردادهای الکترونیک انکارناپذیر است.
قانون تجارت الکترونیکی ایران، علیرغم عنوان بلند بالای آن، نه تنها گرهی از اشکالات و ابهامات حقوقی ناشی از ظهور و گسترش قراردادهای الکترونیکی نگشوده، بلکه در مواردی با وضع مقرّرات مطلق، مجمل و ناقص که به برخی از آنها اشاره خواهد شد به پارهای از نارساییها در خصوص قراردادهای الکترونیک دامن زده است.
با این وجود، باید تحلیلهای عام حقوق قرارداد را در حدّی که با دو هدف عمده تجارت الکترونیکی، یعنی سرعت و ارزانی در تعارض نیست، اعمال نمود.
توجّه به جنبه «اثباتی» به ویژه در اعمال و وقایع حقوقی ناشی از روابط الکترونیکی، بیش از «واقعیت و ثبوت» آنها رویهای است که اکثر کشورها آن را پذیرفته و سیستم حقوقی خود را در صورت تعارض یا تضاد با آن تطبیق دادهاند. واقعیت این است که حقوق مدرن برای این که مانعی در راه توسعه و پیشرفت شمرده نشده و بدین علت به حاشیه رانده نشود، در کشورهای توسعه یافته و آنهایی که تمایل به توسعه دارند، همسو با هرگونه تحولی، در صورت لزوم، تغییر یا اصلاح شده است.
مخالفت با این روند به بهانه تضاد آن با بنیادهای سیستم حقوقی اثری جز عقب ماندگی در پی نخواهد داشت.89 حقوقدانان واقع بین در کشورهایی چون آمریکا و کانادا و در حوزههایی مانند اتحادیه اروپا، سازمان تجارت جهانی، اتاق بازرگانی بین المللی و کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) به خوبی از پس تحولاتی که با ظهور پدیده نه چندان نوین تجارت الکترونیکی در عرصه تجارت، اقتصاد، فرهنگ و اجتماع ایجاد شده، برآمدهاند.90 ما نیز در این مسیر اگر عقب نماندن را ترجیح دهیم باید «واقعیت» را بر «اصول گرایی» حاکم ساخته و زمینه تصویب، تدوین و توسعه قوانین، مقررات و رویه عملی و قضایی مناسب را در زمینه تمام مباحث تجارت الکترونیکی فراهم سازیم.
یکی از راهکارهای عمده، تصویب قوانین نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی (1996) و امضاهای الکترونیکی (2001)، با انجام اصلاحات محدود و متناسب با سیستم حقوقی داخلی میباشد. با پیوستن به این مقررات، علاوه بر هماهنگی حقوق کشورمان در این جنبه با ضوابط مقبول و معمول جهانی، زمینه الحاق و تصویب کنوانسیون انعقاد قرارداد به شیوه الکترونیکی که در گروه کاری تجارت الکترونیکی آنسیترال در دست بررسی است، فراهم خواهد شد.
در جریان قانونگذاری آینده، به منظور تاثیرگذاری حقوق قرارداد و فقه اسلامی در تدوین قوانین نمونه، باید به فکر معرفی حقوقدانان، تجار و متخصصان زبده در زمینه تجارت و قرارداد الکترونیک برای همکاری با بخش تدوین و تصویب قوانین، دستورالعملها و قواعد آنسیترال، اتاق بازرگانی بین المللی، سازمان تجارت جهانی، سازمان مشارکت اقتصادی و توسعه و سایر ارگانهای مرتبط بود و تنها از این طریق است که میتوان بر ارجحیت قواعد داخلی حاکم بر قراردادها، آن هم در سطحی به گستره جهان تاکید داشت؛ وگرنه در آینده باید به دنبال الحاق و تصویب قوانین و مقرراتی بود که هیچگاه در پیشینه، پیدایش و نضج آن نقش و جایگاهی نداشتهایم و در فرآیند بومی سازی آنها با مشکل روبهرو خواهیم شد.
در فضای مولتی مدیای سایبری نیز ممکن است قراردادها هم به شکل کتبی و هم به شکل شفاهی منعقد شوند. در جریان استفاده از وب کم یا کنفرانسهای صوتی یا صوتی- تصویری میتواند قرارداد منعقد گردد ولی چندین دلیل برای این که قراردادهای کتبی بهتر از شفاهی هستند وجود دارند91:
فرآیند نوشتن جزئیات قرارداد و امضاء آن دو طرف آنرا مجبور به فکر کردن و دقیق بودن در مورد وظایفی که به عهده میگیرند میکند. با یک قرارداد شفاهی، برای هر دو طرف بسیار ساده است که به همدیگر “بله” بگویند و سپس فکر دیگری داشته باشند.
هنگامی که جزئیات یک قرارداد نوشته شده باشند، گروهها بیشتر متمایلند تا یک موافقت کاملتر نسبت به موافقت شفاهی داشته باشند. یک قرارداد شفاهی که با شتاب تهیه شده باشد نقاط ضعفی دارد که بعدها میبایستی به آن رسیدگی شود.
با یک تماس شفاهی، گروهها ذهنیتهای مختلفی از آنچه که بر روی آن توافق داشتهاند دارند (مانند یک تصادف که نسبت به آنچه که اتفاق افتاده است موافق یکدیگر نیستند). یک توافق نامه کتبی مرافعه بر سر آنچه که هر طرف قول دادهاند را مرتفع میکند.92
به طور کلی، مهمترین مزایای قرارداد الکترونیک کتبی را میتوان این گونه برشمرد: