دانلود پایان نامه

اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری کرده باشند.
همچنانکه واضح است، قرارداد راجع به مال، نوعی تصرف در آن است؛ لذا مشمول ماده 966 می گردد، و همچنانکه از این ماده بر می آید «به نظر می رسد که قرارداد بین المللی از دیدگاه نویسندگان قانون مدنی ایران، از جهت قانون حاکم به دو دسته تقسیم شده است : دسته نخست قراردادهایی که موضوع آن اموال معین است و دسته دوم قراردادهایی که موضوع آنها غیر اموال معین است»359.
لذا طبق این ماده می توان دو فرض را متصور شد، اما قبل از آن باید به تعریف مکان در اموال فکری پرداخت:«قانون حاکم بر قرارداد مربوط به اموال معنوی مانند مالکیت های علمی هنری و صنعتی نیز نظیر اموال مادی، قانون محل وقوع این اموال است منتها چون این اموال ذاتاً مادی و محسوس نیستند و محل وقوع مادی ندارند باید پذیرفت که محل پیدایش اثر موضوع این مالکیت ها محل تحقق آنهاست که معمولاً با محل انتشار آن آثار یکی است و به همین جهت انتشار آنها را در محلی می توان اماره ای بر تحقق و وقوع اعتباری آنها در همان محل تلقی کرد»360، البته در مورد مکان اموال فکری سخن بسیار است و در این مختصر نمی گنجد361و اکنون به فروض مربوطه می پردازیم :
1- مال فکری مربوطه در ایران قرار داشته باشد، که دراین صورت (بر اساس ماده 966 قانون مدنی )قرارداد مربوط به اموالِ واقعِ در کشور ایران، تابع قانون ایران خواهد بود، خواه طرفین قرارداد یا یکی از ایشان تابع کشور بیگانه باشد362
2- مال فکری مربوطه در خارج از ایران قرارداشته باشد و(بر اساس ماده 966 قانون مدنی )قرارداد، مربوط به اموال موجود در کشور بیگانه باشد، که این گونه قرارداد، تابع قانون آن کشور است.363
بر اساس این ماده نمی توان فرضی را برای امکان انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین در نظر گرفته، پس اگر اینگونه است ماده 968 چه می گوید !
باید توجه داشت که حکم ماده 968، تخصیصی است در مورد حکم ماده 966، آن هم فقط در مورد اتباع خارجه؛ چرا که این ماده این چنین اشعار داشته :تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری کرده باشند، لذا «طرفین قرارداد جز در صورتی که هر دو از اتباع بیگانه باشند نمی توانند قرارداد خود را که در ایران منعقد می کنند364»تابع قانون دیگری نمایند، فلذا از این ماده هم چیزی عاید کار ما نمی شود چرا که پذیرش اختیار تعیین قانون وسیله طرفین، مشروط به شرایط سخت و غیر محتملی شده است.
حال ممکن است این فکر به ذهن خطور کند که اگر ثابت نماییم این مقررات تکمیلی هستند، براحتی می توان اختیار تعیین قانون را برای طرفین لحاظ کرد، اما زهی خیال باطل، چرا که «قانون مدنی ایران مواد… را به وضع مقررات مربوط به روابط حقوق بین الملل خصوصی اختصاص داده است…{و} باید پذیرف که جز در مواردی که خود قانون بیان کرده است، این مقررات دارای جنبه امری است و نباید آن را جز مقررات ارشادی دانست365»، بالاخص «مقررات ماده 968 قانون مدنی [که] بی تردید از مقررات آمره است366 ».
یکی از مسائل مهم که ممکن است در زمان طرح مسئله در دادگاه مسئله ساز شود این است که آیا اشاره به قانون حاکم باید صریح باشد یا اشاره ضمنی هم کافی است ؟
عبارات مختلفی در سیستمها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل آنکه می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند(ماده 59 تعارض قوانین کویت )، طرفین ممکن است قانون را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند (ماده 9 قانون حقوق بینالملل خصوصی 1063 چکسلواکی )، انتخاب باید صریحاً بیان شود (بند 2 ماده 116 قانون حقوق بین الملل خصوصی سویس)367، قانون مدنی ایران البته رویه نکویی را در پیش گرفته و در ماده 968 بیان داشته یا متعاهدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند، اصول ماکس پلانک نیز همچنانکه پیشتر مذکور افتاد اشاره صریح را لازم ندانسته است، در حیطه حقوق بین الملل هم می توان به مقرره رم 1 اشاره کرده که طبق ماده 3 آن، نیاز نیست که قانون حاکم بر قضیه صراحتاً به وسیله طرفین ابراز گردد، بلکه رضایت تلمیحی هم قابل پذیرش است.
4-5-5.قانون حاکم در صورت فقدان انتخاب

4-5-5-1.دکترین مربوطه

در برخی از قراردادهای مالکیت فکری، به جهت غیر متخصص بودن تنظیم کننده آن، یا به جهات دیگر، قانون حاکم بر دعاوی تعیین نمی شود.واضح است که در این موارد دادگاه باید بر اساس قانون یک کشور به قضیه رسیدگی نماید، اما قانون کدام کشور ؟ یک دیدگاه آن است که به دلیل عدم احراز توافق طرفین، می بایست قانون کشور مقر دادگاه به عنوان قانون جانشین اعمال گردد که مورد پذیرش قرار نگرفته است. نظریه دیگر این است که اگر چه طرفین صراحتاً در مورد قانون مورد نظرشان تصمیم نگرفته اند، اما می توان با تدقیق در شرایط قرارداد و طرفین، به قانونی که اگر می خواستند انتخاب کنند، آن را گزینش می نمودند، دست یافت، به عبارت دیگر، حسب این نظریه، باید خود را به جای طرفین قرارداد گذاشت و به جای آنان به انتخاب قانون دست زد، نظریه دیگر این است که باید قانون کشوری راکه دارای نزدیک ترین رابطه با قضیه است، حاکم بر موضوع نمود که مورد اقبال اصول ماکس پلانک قرار گرفت است، در بعضی از نظام های حقوقی هم تلفیقی از این نظریات به کار گرفته شده است مثلاً، در سیستم حقوقی آلمان و انگلستان نسبت به انتخاب تلویحی طرفین احترام بسیاری قائلند و لذا با کمترین نشانه ها، سعی در یافتن قانون مورد نظر طرفین دارند. در «انگلستان سه مرحله وجود دارد، 1- احراز انتخاب صریح2- احراز انتخاب غیر صریح با توجه به اوضاع و احوال قضیه3-پیدا کردن کشوری با قضیه دارای نزدیک ترین ارتباط با قضیه است368»، برای کسب اطلاع در مورد فرانسه آلمان و…. به مقالات مربوطه مراجعه فرمایید.369
اصول ماکس پلانک قانون کشوری را که دارای بیشترین ارتباط با قضیه باشد حاکم بر موضوع گردانیده است370.
اما کشوری که بیشترین و نزدیک ترین ارتباط را با قضیه دارد چه کشوری است ؟
4-5-5-2.فاکتورهای انتخاب قانون

مطلب مرتبط :   پایان نامه رایگان با موضوع توانمندسازی کارکنان، استفاده از دانش

حسب آنچه در بند 2 ماده 3:502 آمده است در مورد قراردادهایی که موضوع اصلی آن، خلق آثار قابل حمایت، یا انتقال و بهره برداری از حقوق مالکیت فکری است، دادگاه باید برای احراز قانون کشوری که بیشترین ارتباط را با قضیه دارد، موارد زیر را مدنظر قراردهد :
در مورد قراردادهای بهره برداری یا انتقال، قانون کشوری که انتقال گیرنده یا کسی که بهره برداری به نفع او داده شده است، در آن اقامت گاه دائمی دارد، به این شرط که انتقال گیرنده یا کسی که بهره برداری به نفع او داده شده، دارای وظیفه صریح یا ضمنی برای بهره برداری از حق باشد، یا بخش یا درصدی از میزان فروش برای او درنظر گرفته شده باشد، یا اینکه وظیفه دادنِ گزارش در مورد نحوه بهره برداری از حق را داشته باشد، همچنانکه از این ماده بر می آید و در بند بعدی هم می آید، قانون اقامتگاه کسی حاکم بر قضیه می شود که ریسک ناشی از قرارداد بیشتر متوجه اوست که در این قسمت انتقال گیرنده و در قسمت بعد انتقال دهنده مصداق آن خواهد بود.
در مورد قرار داد بهره برداری یا انتقال، که انتقال دهنده یا لایسنس دهنده یا پدیدآورنده، در آن کشور در زمان انعقاد قرارداد، دارای اقامتگاه دائم می باشد قانون محل اقامت او حاکم خواهد بود، به شرط اینکه :
انتقال دهنده یا کسی که اجازه بهره برداری را صادر کرده است، درجایی که انتقال یا اجازه بهره برداری برای آن صادر شده، اقامت گاه دائمی داشته باشد، یا اینکه اجازه بهره برداری، فقط برای یک نوعِ استفاده، داده شده باشد یا اینکه پدید آورنده اثر، وظیفه خلق آثار قابل حمایت داشته باشد.
در بند 3 ماده 3:502 آمده است در صورتی که نتوان حسب مقررات بند 2 ( که در بالا مورد بحث قرار گرفت)، به تصمیم واضحی رسید و انتقال یا اجازه بهره برداری صرفاً برای یک کشور داده شده باشد، باید فرض شود که آن کشور با قرارداد، دارای بیشترین رابطه است. در صورتی که انتقال یا اجازه بهره برداری برای کشورهای متفاوت داده شود، باید فرض شود کشوری دارای بیشترین رابطه با قرار داد است، که پدید آورنده یا انتقال دهنده یا کسی که اجازه بهره برداری را صادر کرده، درآن اقامت گاه دائمی دارد.
4-5-5-3.نگاه تطبیقی

همچنانکه دیدیم اصول ماکس پلانک از قاعده قانون کشوری که دارای نزدیک ترین ارتباط با قضیه است بهره برده است.«در مورد معیار ها و ملاک های انتخاب قانونِ اقرب، چند نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه، مقرر می نماید که برای هر نوع قرارداد، یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی آزادانه، برای یافتن مناسبترین قانون به عمل آید371»که هم در اصول ماکس پلانک و هم در اصول الی نظریه نخست به کار برده شده است، «اصول الی مقرراتی را در مورد قانون حاکم در صورت عدم انتخاب طرفین، در نظر گرفته است که طی آن، در ماده 315 بند 2، قانون کشوری را که دارای نزدیکترین ارتباط با قضیه است، حاکم بر قضیه دانسته است372، در ادامه هم گفته است که ملاک قرابت قرارداد با یک کشور، اقامت گاه انتقال دهنده یا لایسنس دهنده در زمان انعقاد عقد می باشد.
همچنانکه دیدیم، در صورتی که قانون به وسیله طرفین تعیین نشده باشد طبق سایر ضابطه ها، می توان به قانون حاکم دست یافت که یکی از آن ها، می تواند ناظر بر شخصِ انتقال دهنده باشد که اصول ماکس پلانک نیز در قسمتی آن را ملاک قرارداده است؛ به این ترتیب که قانون کشور محل اقامت او را قانون حاکم بدانیم. بخش دوم ماده 4 رم 1 نیز بر همین منوال حکم داده است، لیکن این ضابطه ممکن است با مقتضیات عقلی چندان سازگار نباشد و منتقل ٌالیه نقش موثرتری را در قرارداد داشته باشد البته ممکن است عدالت، اقتضای اعمال قانون دیگری را داشته باشد؛ مانند محل انعقاد عقد و…373.خوشبختانه اصول ماکس پلانک رویکرد منعطفی را نسبت به این قضیه اتخاذ کرده است و در بعضی از کشورها هم می توان نمونه آن را مشاهده کرد؛ مثلاً طبق ماده 27 قانون مدنی 1986 آلمان و اصلاحات 1999 آن، طرفین می توانند قانون حاکم بر قضیه را حتی اگر هیج تناسبی با قرارداد نداشته باشد، انتخاب کنند و در صورتی که توافقی در این زمینه به عمل نیامده باشد، قانون کشوری که نزدیکترین ارتباط را با قضیه را دارد حاکم بر مسئله خواهد بود ولی طبق رویه قضایی، مواردی که در ماده 34 ذکر شده است، باید در هر حال در انتخاب قانون، کشور دارای نزدیک ترین ارتباط ملاک قرار گیرد؛ مانند حق مولف برای فسخ قرارداد ناظر بر آثارخلق شده درآینده. در سویس حسب ماده 122 قانون حقوق بین المللی خصوصی، قانون حاکم بر قراردادهای حقوق مالکیت فکری، قانون محل اقامتگاه دائمی انتقال دهنده است، در حالی که طبق ماده 43 قانون حقوق بین الملل خصوصی اتریش که البته قبل از رم بوده و منفسخ گردیده، قانون کشوری است که انتقال گیرنده در آن اقامتگاه دائمی دارد 374. در ایالات متحده آمریکا به طور کلی، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانونِ حاکمِ بر قضیه پذیرفته شده است و در صورت فقدان چنین توافقی، قرارداد مشول قانون کشوری است که بیشترین ارتباط را با قضیه دارد و برای تعیین چنین کشوری، باید عناصر زیر را مد نظر قرار داد :محل انعقاد عقد، ملّیت ومحل اقامت طرفین و محلی که موضوع قرارداد در آن قرار دارد، محل اجرای عقد و نهایتاً محلی که مذاکرات اولیه در آن انجام پذیرفته است. در مورد رویه کشورهای سیویل لاو می توان به رویه قضایی آلمان اشاره کرد که «قانون قابل اعمال قانون کشور محل اجرای هر یک از تعهدات ناشی از قرارداد تعیین می شود375.»بد نیست بدانیم که «قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1987 سویس در ماده 117 در بند1 در {صورت} فقدان قانون منتخب طرفین، قانون نزدیک ترین ارتباط را مطرح می کند و در بند 2، قانون کشوری اقامتگاه مجری تعهد شاخص را قانون نزدیک ترین ارتباط می داند و سپس در بند 3، لیستی از تعهدات شاخص را به عنوان نمونه (لیست تمثیلی و نه حصری) برای هدایت بهتر و صریح تر دادگاه ارائه می نماید» 376.
4-5-5-4.رویکرد ماده 4 مقرره رم 1 377

مطلب مرتبط :   مقاله درمورد دانلود احکام شرعی، شهید صدر

ماده 4 دستورالعمل رم 1، به مواردی اشاره دارد که طرفین، قانونی را انتخاب نکرده اند، توضیحاً اینکه در بند 1 378چند نوع قرارداد را ذکر کرده و برای هر یک، قانون حاکم خاصی را در نظر گرفته است، بند 2 راجع به موضوعاتی است که در بند 1 ذکر نشده است که دراین صورت باید قانون اقامتگاه کسی که مسئول اجرای قرارداد است حاکم بر قضیه گردد و در بند 3 به مواردی پرداخته شده که به نظر قاضی با کشور دیگری دارای ارتباط نزدیک تری است که در این صورت، علی رغم قواعدی که در بند 1 و 2 ذکر شده است، باید قانون همان کشوری که به نظر دادگاه داری ارتباط زیادی با قضیه است حاکم شود. بی شک این طرز و این روش برای تعیین قانون حاکم در مورد قراردادهایی که طرفین بر سر تعیین آن توافق نکرده اند، بهترین راه ممکن است؛ چراکه اولاً بعضی ا