مجازات اسلامی سابق نیز مقرر می‌دارد: «دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است». ضمان دیه در اینجا مربوط به جبران صدمات و جراحاتی است که کسی من غیر عمد و در نتیجه‌ بی‌احتیاطی یا اتفاقاً به دیگری وارد کرده است. منظور از ضمان مالی نیز هم ضمان اتلاف مال غیر یا مسئولیتی است در ازاء زیان وارد به دیگری که ضامن به جبران آن ملتزم خواهد بود و هم تعهّد در قبال استفاده‌ بدون جهت از منافعی که در حالت ضرورت عاید مضطر شده است. نکته‌ مهم در مورد ضمان دیه این است که با توجه به اینکه دیه یکی از مجازات‌های قانون جزای اسلامی محسوب می‌شود، می‌‌توان گفت برای مضطر علاوه بر مسئولیت مدنی، معافیت کامل از مسئولیت جزایی نیز وجود ندارد (ولیدی، 1369ص125). لذا طبیعی است که پرداخت دیه توسط مرتکب جرم ضروری با منطق همخوانی ندارد. ‌با این حال تفاوت‌هایی بین حالت ضرورت یا اضطرار با اکراه و اجبار تفاوت‌هایی به شرح زیر وجود دارد: 45
1- به نظر اکثر مؤلفین و حقوقدانان کیفری اکراه و اجبار یک عامل عینی و نوعی بوده و جزء علل رافع مسئولیت کیفری محسوب می‌گردند. اما اضطرار جنبه‌ ذهنی و شخصی داشته و موجب زوال وصف مجرمانه گردیده و لذا جزء علل موجهه‌ جرم (اسباب اباحه) می‌باشد. ‌
2- در اضطرار انتخاب (اقل ضررین) مطرح است و شخص مضطر در انتخاب بین دو امر به علت فشار درونی ناچار از انتخاب یکی از آن دو است که جرم می‌‌باشد. به عبارت دیگر در حالت اضطرار برای فرد غالباً قدرت انتخاب بین دو امر به وجود می‌آید و او جرم را انتخاب می‌کند تا از خطری که تهدیدش می‌کند بگریزد. ولی در اکراه و اجبار چنین نیست. ‌
3- عامل محقق شدن اکراه یا اجبار، تهدید و ارعاب و آزار و صدمه و اعمال قهرآمیز خارجی می‌باشد، اما عامل محقق شدن اضطرار، در تنگنا قرار گرفتن و ناچاری و خطر منافع شخصی درونی انسان مضطر می‌باشد. ‌
4- علمای حقوق مدنی اضطرار را مرتبه‌ نازل اکراه دانسته و عقیده دارند که حالت اضطرار از مرز رضای عادی و سالم گذشته، اما به مرز اکراه نمی‌‌رسد. یعنی از نظر طولی اجبار بالاتر از اکراه می‌‌باشد، چون فرد مجبور نه قصد دارد و نه رضا، ولی مکره قصد دارد اما رضا ندارد؛ اکراه نیز بالاتر از اضطرار است چرا که فرد مضطر هم قصد دارد و هم رضا، النهایه رضای وی مخدوش است. بنابراین در حالت اضطرار اوضاع و احوال برای انجام عمل به نحوی است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل و علی‌رغم میل باطنی، با قصد و رضا آن را انجام می‌دهد، یعنی شخص مضطر از قدرت انتخاب برخوردار است و به میل و خواست خود برای دفع خطر ناگزیر از ارتکاب جرم است. ‌

1-4-2- اجرای حکم قانون یا مقام صلاحیت ‌دار
امر در لغت به معنای دستور دادن و فرمان می‌باشد (معین، 1384 ص192) و آمر قانونی کسی است که به حکم قانون صلاحیت صدور دستور را به مأموری که تحت امر اوست دارد (لنگرودی، 1387ص80). بنابراین، آمر قانونی مقام صلاحیت‌دار دولتی اعم از کشوری و ارتشی است که امتثال امر او اگر خلاف قانون نباشد برای مأموران الزامی است. مثلاً بازپرس یا قاضی تحقیق (با فرض کسب اختیار از دادگاه) می‌تواند قرار بازداشت صادر کند و ضابطان دادگستری را مأمور دستگیری و جلب متهم نماید یا آنان را مأمور کند وارد خانه‌ی متهم شوند و به تفتیش آن بپردازند. در تمام این موارد، یعنی بازداشت، ورود به محل سکونت و احتمالا ضبط آلات و ادوات جرم، عمل مأموران که در اوضاع و احوال عادی جرم محسوب می‌شود مباح است و هیچ‌گونه مؤاخذه‌ای از آنان چنانچه در حدود قانون به وظیفه‌ی خود پرداخته باشند ممکن نیست (اردبیلی، 1384‌ص183). پیروی مأموران از دستور مقام صلاحیت‌دار در حالت عادی اشکالی به وجود نمی‌آورد، اما در صورتی که مقام قضایی دستوری برخلاف قانون صادر کرد مسئله دشوار می‌شود؛ آیا امر غیرقانونی به تنهایی می‌تواند علت مشروعیت جرم و خسارت شناخته شود؟ یا اینکه مأمور جهت اجرای اوامر مافوق موظف است اولاً، تشخیص دهد که آیا وی صلاحیت صدور دستور را دارد یا خیر و ثانیاً، تحقیق و بررسی کند که آیا اوامر منطبق با متن قانون هست یا خیر؟ در جواب این سئوالات نظریه‌‌های مختلفی ارائه شده است:
طبق نظریه‌ی اطاعت کامل این نظریه مأمور مکلف است دستور مافوق خود را بی‌چون و چرا اجرا کند تا بتوان به نظم اداری دست‌ یافت، زیرا عدم اطاعت مأمور موجب از هم‌گسیختگی کارها و اختلال در نظم اداری خواهد شد که نتیجه‌ی‌ آن بی‌انضباطی در کار و توقف امور خواهد بود (نوربها، 1383ص280). در این سیستم اجرای یک امر، حتی غیرقانونی همیشه یک عامل توجیه‌کننده است، زیرا در کلیه‌ی‌ احوال و اوضاع زیردست مکلف به اطاعت از مافوق است و باید اوامر او را بدون ارزیابی اجرا کند (گاستون و همکاران، 1377ص 495). بر این نظریه این انتقاد وارد شده که بین مافوق و مادون اشکالات عملی و همچنین اشکالات اخلاقی ایجاد خواهد کرد و مأمور آلت بی‌اراده‌ای در دست آمر خواهد بود که هر گونه دستور را بی‌توجه به صحت و سقم آن اجرا خواهد کرد (نوربها، همان، ص281). نظریه‌ی دیگر نظریه بررسی اوامر این نظریه بالعکس نظر قبل برای مادون حق یا تکلیف ارزیابی نمودن اوامر صادره و تشخیص قانونی بودن یا قانونی نبودن آن را قائل است و بیان می‌کند که هرگاه مافوق، مادون را مأمور اجرای تمری برخلاف قانون بکند، مأمور نباید از آن اطاعت کند، چرا که اطاعت از مافوق باید تا حدی باشد که قانون نقض نشود، در نتیجه اجرای امر غیرقانونی موجب مشروعیت عمل ارتکابی نمی‌شود (شامبیاتی، 1371، ص 297). این نظره به نام سیستم سرنیزه‌های با شعور نام‌گذاری شده است و باید اعتراف کرد که ممکن است انضباط را به خصوص در ارتش به خطر بیاندازد (استفانی و همکاران، پیشین ص280). با این حال با توجه به نتایج سوء و نامطلوبی که دو نظریه‌ی فوق دربرداشت، طرز فکر ثالثی از سوی حقوقدانان ابراز شد. بر طبق بر طبق نظریه‌ی بینابین، بایستی میان اوامری که به طور وضوح برخلاف قانون است و دستوراتی که ظاهراً قانونی است تفاوت قائل شد. اجرای اوامری که به طور بارز مغایر با قانون است رافع مسئولیت نیست، ولی دستوراتی که قانونی بودن یا قانونی نبودن آن همراه با شک و تردید است، عدم مسئولیت زیر دستی را که مجری آن اوامر بوده به دنبال دارد (شامبیاتی؛ هوشنگ، پیشین ص298). به نظر می‌رسد قانون مجازات اسلامی ایران نیز با به‌کار بردن واژه‌ی «اشتباه قابل قبول» در ماده‌ی 57 از همین نظریه تبعیت کرده است. با این وجود ماده‌ی ‌42 قانون مجازات عمومی 1304 علل توجیه‌کننده را فقط در مورد مأموران دولتی می‌پذیرفت. این ماده مقرر می‌داشت: «عملی که از مستخدمین و مأمورین دولتی واقع می‌شود در موارد ذیل جرم محسوب نمی‌گردد:
1. در صورتی که ازتکاب عمل به واسطه‌ی امر آمر قانونی واقع شده و مرتکب برحسب قانون ملزم به اجرای آن بوده است؛…» با تصویب قانون اصلاحی مجازات عمومی 1352، اگرچه با توجه به صدر ماده‌ی 41 این طور تصور می‌شد که قانون‌گذار این علت موجهه را به افراد عادی نیز تسری داده اما تبصره‌ی این ماده این استنباط را دچار تردید می‌کرد. در این ماده آمده بود: «اعمالی که برای آن‌ها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود: 1. در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی باشد؛… تبصره: هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود، آمر و مأمور به مجازات مباشر جرم محکوم می‌شود…» پس از انقلاب قانون‌گذار توجه بیشتری به جنبه‌ی شرعی کرد و ابتدا در ماده‌ی 31 قانون راجع به مجازات اسلامی و سرانجام با ایجاد تغییراتی ماده‌ی 56 قانون مجازات اسلامی 1370 را تصویب کرد که این طور بیان می‌کرد: «اعمالی که برای آن‌ها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود:‌ 1. در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد؛‌ 2. در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد». با این حال به نظر می‌رسد علی‌الاصول امر آمر قانونی نه تنها مسئولیت جزایی را از بین می‌برد بلکه رافع مسئولیت مدنی نیز هست زیرا تقصیری از ناحیه‌ی مأمور حادث نشده است تا بتوان رابطه‌ی سببیت بین عمل و خسارت ایجاد کرد (نوربها، پیشین ص287). اما در مواردی که امر مقام قانونی بدون حکم قانون ‌باشد یا اصلاً امر، غیرقانونی باشد و جرمی واقع گردد آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شوند، مگر اینکه مأمور، امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد که در این حالت فقط آمر محکوم به مجازات می‌شود و مأمور تنها مسئول پرداخت خسارت مالی یا دیه‌ی جرمی است که مرتکب شده.46 با این حال مشکل اساسی در اینجا تشخیص صحت و سقم ادعای مأمور نسبت به اشتباه قابل قبول است. باید توجه داشت که قانون‌گذار عدم مجازات را در ماده‌ی 56 ق. م. ا منوط به دو شرط کرده است: خلاف قانون نبودن و خلاف شرع نبودن. سئوالی که مطرح است اینکه آیا مأمور باید علاوه بر سنجش عمل نسبت به خلاف قانون نبودن، باید عدم مغایرت امر را با خلاف شرع نبودن هم در نظر بگیرد؟ به خصوص که اعتقاد به در نظر گرفتن هر دو امر با دشواری‌های بسیاری همراه است. به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قوانین پس از اینکه خلاف شرع نبودن آن‌ها احراز شد به تصویب می‌رسند بنابراین حکم قانون همان حکم شرع است که اگر دستور آمر قانونی با آن مطابقت نداشت مأمور باید با آن مخالفت کند. اما در صورتی که شرع را اعم از قانون بگیریم باید این ماده‌ را این طور توجیه کنیم که از ماده‌ی 56 این مقصود فهمیده می‌شود که آنچه باید «خلاف شرع هم نباشد» همان «ارتکاب عمل» است به این معنی که مأمور در در اجرای عملی که بنا به دستور آمر قانونی و حکم قانونی به او محول شده باید رعایت جهات شرعی را نیز بنماید برای مثال مأمور نیروی انتظامی که برای دستور تفتیش خانه‌ی متهم که ممکن است زن باشد بر او وارد می‌شود ناگزیر از رعایت شئون اسلامی است (اردبیلی، پیشین، ص187). با این وجود اگر امر آمر قانونی واجد شرایط حقوقی و قانونی باشد رافع مسئولیت خواهد بود.

مطلب مرتبط :   فضایی، توپولوژی، شبکۀ، هندسی، جغرافیایی، فضا

1