رفتار معقول و متعارف است و شاید با مراجعه به عرف در اغلب موارد بتوان به همان نتیجه‌ای رسید که اصل حسن نیت اقتضا می‌کند».274<br /> نتیجه آنچه در این قسمت بیان شد آن است که حسن نیت در حقوق ایران به صورت مستقل جایگاهی ندارد و با این وصف باید گفت که این راه‌حل برای ابطال قرارداد معارض، بیشتر همسو با نظام حقوقی فرانسه است که با مفهوم و نهاد حسن نیت کاملاً آشنا است و در اجرای آن تا آن حد پیش می‌رود که معامله منعقده نسبت به مال منقول متعلق به دیگری را نیز در صورت با حسن نیت بودن خریدار صحیح تلقی می‌کند؛ چنانکه در مواد 550 و 2279ق.م فرانسه مشهود است. و از همین جهت است که نویسندگان و دادرسان اروپایی در تعهد قولنامه، بطلان معامله معارض را محدود به موردی می‌کنند که خریدار از وجود وعده آگاه باشد یا در خدعه مالک شرکت داشته باشد.275
البته باید اذعان داشت که ابطال قرارداد معارض، حق شخص ثالثِ دارای حسن نیت را تضییع می‌کند و چه بسا خسارتهایی را نیز بر او وارد نماید که باید توسط بایع جبران شود. بویژه در معاملاتی که موضوع آنها اموال و املاکی است که بر اساس قانون، می‌بایست سند رسمی داشته باشند و معاملات آنها باید در مراجع ذی‌صلاح ثبت گردند، مشکل دو چندان خواهد بود. زیرا در این موارد شخص ثالث – طبق عرف متداول- برای دفع مشکلات بعدی، به مراجع قانونی مراجعه می‌کند و از صحت سند مورد معامله اطمینان حاصل می‌نماید. حال اگر برغم تمام پیشگیری‌ها، باز هم پس از انجام معامله سند مزبور در یک تعهد سابق، متعلَّق حق دیگری قرارگرفته و ذوالحق امکان ابطال قرارداد معارض را داشته باشد؛ عملاً در نظم قراردادی اجتماع و اعتبار و اعتماد مراجع قانونی اخلال ایجاد می‌شود.
با وجود این، نمی‌توان از مبنای امکان ابطال قرارداد معارض که با ادله محکم مذکور قابل اثبات است، به سبب برخی مشکلات اجرایی و شکلی، به سادگی صرف نظر نمود. چنانکه همین اشکال در جایی که ملک مورد معامله در رهن قرارگرفته و مرتهن شرط عدم فروش کرده باشد؛ نیز بُروز می‌نماید. زیرا در این مورد نیز ممکن است فردی علی‌رغم مراجعه به مراجع قانونی و اطمینان خاطر از صحت سند و عدم مشکل برای نقل و انتقال قانونی، ملکِ منتقل شده را در رهن بیابد؛ ولی هیچ حقوق‌دانی نمی‌گوید که برای رفع این مشکل اجرایی، باید حق شخص ثالث بر حق مرتهن ترجیح داده شود. پس راه حل صحیح برای رفع مشکل، وضع ضوابط و مقررات متناسب با مبانی فقهی حقوقی و دارای توجیه علمی است؛ نه دست برداشتن از اصول و مبانی.
لذا تأکید می‌کنیم که به نظر می‌رسد شهرتی که در حقوق ایران در ارتباط با معامله معارض شکل گرفته است، تا حد زیادی متأثر از نظریه حسن نیت در حقوق فرانسه است و تطبیق آن با مبانی نظام حقوقی ایران به ویژه سابقه فقهی آن دشوار است.
4. امکان ابطال در حقوق اسلامی
از دیدگاه فقها نیز اگرچه شهرت بر عدم الزام‌آور بودن تعهدات مستقل می‌باشد، امّا این شهرت در میان فقهای معاصر رنگ باخته و این رویکرد در میان فقهای معاصر رو به تزاید است که تعهد و التزام مستقل را نیز الزام‌آور بدانند و واضح است معنای الزام‌آور بودن جز دفع و رفع کلیه اعمال معارض-من جمله عمل حقوقی معارض- نیست.
هرچند در بخش گذشته به تناسب بحث از ماهیت تعهد مستقل و نیز در همین بخش در خلال بحث قولنامه به برخی آراء فقها اشاره گردید، امّا در اینجا برخی دیگر از سخنان فقها درباره الزام‌آور بودن این گونه تعهدات را از نظر می‌گذرانیم.
1.4. الزام آور بودن تعهدات ابتدایی در فقه اسلامی
چنانکه گفتیم اگرچه مشهور در فقه اسلامی عدم لزوم تعهد است، امّا به سبب وجود ادله متقن، رفته رفته گرایش فقها به سوی پذیرش الزام‌آور بودن این تعهدات رو به افزایش است و حتی موجب شده که در فقه معاصر موافقین لزوم و نفوذ شروط ابتدایی از اقلیت بیرون آیند.276
مرحوم شیخ طوسی در این باره می‌گوید: «هر شرطی که مرد بر زن می‌کند، اگر پس از ذکر عقد انجام شود؛ مؤثر و نافذ است. امّا اگر شروطی بیان کند و سپس عقد را بیان کند شروط مذکور پیش از عقد باطل و بلااثر می‌باشد. امّا اگر پس از عقد آن‌ها را تکرار نماید، شروط ثابت خواهد شد».277
هرچند مرحوم محقق حلّی در توضیح این کلام افزوده است که «لو قال: فی العقد بعد الایجاب و قبل القبول کان حسناً» و صاحب مدارک نیز روایتی که می‌گوید: «اگر شرط، پس از انجام عقد نکاح باشد جایز است» و ظاهراً مستند کلام شیخ می‌باشد، حمل بر شروط واقع پس از ایجاب و قبل از قبول نموده است278؛ امّا بهتر است سخن و رأی مرحوم شیخ را بر همان ظاهرش حمل کنیم؛ چنانکه مرحوم نراقی نیز در عوائدالایام همین نظر را دارد و بسیار بعید دانسته است که مراد شیخ بعد از ایجاب و قبل از قبول باشد.279
فقیه دیگری که تصریح به لزوم تعهدات مستقل نموده، مرحوم نراقی است. وی می‌گوید: «مقتضای عمومات، وجوب وفا به شرط است مطلقاً. خواه پیش از عقد یا پس از آن باشد؛ بلکه حتی اگر در ضمن عقدی نباشد . . . و اجماع بر عدم تأثیر چنین شروطی ثابت نیست و چگونه چنین اجماعی وجود داشته باشد درحالی که شیخ طوسی در این مسئله نظر مخالف دارد».280
همچنین مرحوم سید یزدی پس از اینکه یکی از راه‌های اثبات صحت اقاله در غیر بیع را استناد به آیه «اوفوا بالعقود» می‌داند، می‌افزاید که اگر اقاله را معامله‌ای عقلایی به حساب بیاوریم، مشمول آیه خواهد شد زیرا طبق آیه، کلیه «عهود» لازم الوفا است.281 همو در حاشیه مکاسب در نقد کلام مرحوم شیخ که شرط صحت شروط را التزام در متن عقد دانسته است، می‌گوید: «مقتضای قاعده وجوب وفا به شرط ابتدایی است. زیرا لفظ شرط بر آن صدق می‌کند(و لذا مشمول المؤمنون عند شروطهم می‌باشد). . . . همچنین ادله وجوب وفا به وعد نیز شامل آن می‌شود. و اگر گفته شود که وعده إخبار است نه انشاء؛ می‌گوییم: وعده شامل إخبار و انشاء می‌شود و نهایت امر این است که صورت اخباری آن از حکم لزوم وفاء خارج می‌شود و موارد انشایی آن که شامل شرط بدوی می‌شود داخل در حکم لزوم وفا باقی می‌ماند». وی سپس اجماع منقول در غیر لازم الوفا بودن شرط بدوی را به وسیله ذکر مخالفین نقض می‌کند و در توجیه کلام مشهور می‌گوید: «و یمکن ان یقال انّ نظر المشهور – المعتبرین لکونه مذکوراً فی متن العقد- الی انّ الذکر السابق و اللاحق لایکفی فی کونه شرطاً فی ضمن العقد بحیث یلحقه حکمه لا الی انه لیس واجب العمل فی حد نفسه»282؛ یعنی توجه مشهور که ذکر شرط در متن عقد را معتبر دانسته اند، بدین سمت بوده است که بیان شدن شرط پیش و پس از عقد در صدق شرط ضمن عقد بودن کفایت نمی کند. ولی در صدد بیان این مسئله نبوده اند که وفا به این تعهد فی حد ذاته واجب است یا خیر.
کلام مرحوم سید در اینکه مخالفت فقهای بزرگ با شرط ابتدایی نه به جهت عدم لزوم وفا به عهد است، بلکه به لحاظ این است که آنان شرط ابتدایی را از دایره شروط ضمن عقد خارج می‌دانند؛ سخنی متین است که با مراجعه به کلمات فقها تأیید می‌شود. زیرا بسیاری از فقهای عظام در بحث از آیه «اوفوا بالعقود»، آن را شامل تعهدات و التزامات مستقل می‌دانند و حکم به وجوب پایبندی به این تعهدات می‌نمایند. برای مثال مرحوم محقق اصفهانی(کمپانی) معتقد است، اساساً اگر وفای به عقد را به معنای وفای به عهد ندانیم تعبیری مستهجن خواهد بود و به همین دلیل در همه جای قرآن «وفا» به «عهد» تعلق گرفته و تنها در این یک مورد است که امر به وفای به عقد شده است.283
همچنین فقهای دیگری نظیر مرحوم نراقی284، مرحوم محقق اردبیلی285، امام خمینی286، سید محمد کاظم یزدی287 و مرحوم محقق داماد288 از آیه مزبور لزوم وفای به تعهدات رایج میان مردم را استنباط کرده‌اند.
به هر حال به نظر می‌رسد موافقین لزوم وفا به تعهدات مستقل ادله‌ای قوی در اختیار دارند که حتی شهرت مخالفین نیز یارای مقاومت در برابر آن را ندارد. چنانکه در مباحث گذشته بیان شد، یکی از واضح‌ترین این دلایل استناد به آیه «اوفوا بالعقود» به ضمیمه صحیحه عبدالله‌بن‌سنان از امام صادق(ع) است که عقود را به عهود ترجمه نموده است.
غیر از این، روایات فراوانی در تأیید این رأی می‌توان یافت. در باب روایات هرچند در خصوص تطبیق مستفیضه «المسلون عند شروطهم» شرط ابتدایی مناقشاطی وجود دارد، امّا چه بسا با وجود روایات خاص بتوان از ورود به پاسخ این مناقشات مستغنی شد. در یکی از این روایات که در کتب فقهی بسیار مورد استناد است، راوی از امام صادق(ع) می‌پرسد: یکی از شیعیان با زنی ازدواج کرده و سپس طلاقش داده است. امّا پس از مدتی می‌خواهد دوباره با آن ازدواج کند، ولی زن می‌گوید باید از جانب خدا بر عهده‌اش قرار دهد که او را طلاق ندهد و نیز همسر دوم نگیرد. و مرد نیز این تعهد را داده است امّا پس از مدتی دوست دارد همسر دیگری بگیرد. در این شرایط چه می‌تواند بکند؟ حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «قل له: فلیَفِ للمرأه بشرطها؛ فانّ رسول‌الله(ص) قال: المؤمنون عند شروطهم».289
در روایت دیگری شخصی با همسرش شرط می‌کند که اگر همسر دیگری گرفت، فهی طالقٌ. حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «لیس ذلک بشیءٍ. ان رسول‌الله(ص) قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب الله- عزّ و جلّ- فلا یجوز ذلک له و لا علیه».290 براساس این روایت حضرت امام صادق(ع) نمی‌فرمایند که این نحو قرارداد و تعهد اساساً شرط نیست یا لازم الوفا نمی‌باشد. بلکه شرطیت آن را تأیید می‌نماید و تأکید می‌کند که این قول و قرار شرط است، منتها شرط خلاف شرع می‌باشد.
روایت دیگر که به صراحت بر لزوم وفا تأکید می‌نماید، روایت سلیمان‌بن‌خالد از امام صادق(ع) است که می‌گوید: از امام صادق(ع) درباره مردی پرسیدم که پدرش مملوک است و همسر پدرش مکاتبه است که بخشی از سهم خو درا پرداخت نموده ولی بخش دیگر را هنوز نداده است. این مرد به همسر پدرش می‌گوید: من بدهی تو را می‌پردازم مشروط بر اینکه وقتی حرّ شدی، خیار فسخ نکاح و زوجیّت را نداشته باشی و خیارت ساقط باشد. زن این شرط را می‌پذیرد و همین عمل انجام می‌شود، حکم این مسئله چیست؟ حضرت می‌فرمایند: «لایکون لها الخیار، المسلون عند شروطهم».291
2.4. رابطه الزام‌آور بودن تعهد با اجبار به اجرای آن
چنانکه پیش از این گفته شد، لزوم وفا به شرط مستلزم آن است که مشروط علیه مجبور بر انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترک نداشته باشد. بنابراین وقتی با دلایلی لزوم وفا به تعهد را پذیرفتیم، لازمه آن جواز اجبار بر اجرای تعهد است. مرحوم شیخ انصاری در این باره و در خصوص شرط عدم فسخ بیع می‌گوید: «وقتی مشروط علیه با شرط مخالفت کند و بیع را فسخ نماید، به احتمال قوی فسخش نافذ نخواهد بود؛ زیرا وجوب وفا به شرط مستلزم وجوب اجبار مشروط علیه و عدم سلطه آن بر ترک تعهد و شرط است. چنانکه به نظر بسیاری از فقها بیع منذور التصدق نیز جایز نیست و غیرنافذ است. البته این احتمال هم وجود دارد که فسخ نافذ باشد؛ زیرا عموم دلیل خیار چنین اقتضایی دارد و نیز برخی فقها درباره بیع منذور التصدق نیز قائل به عدم فساد بیع شده‌اند. بنابراین مخالفت با شرط مزبور تنها گناهی را برای مخالف می‌آورد، امّا فسخش نافذ است». وی سپس می‌گوید: «احتمال نخست با عموم وجوب وفا به شرط و وجوب وفا به عهد موافق‌تر است. زیرا این ادله دلالت بر وجوب ترتب آثار شرط می‌نماید».292
چنانکه در کلام شیخ ملاحظه شد، ایشان لزوم اجبار مشروط علیه بر اجرای تعهد را همانند حکم بیع منذور التصدق می‌داند. یعنی همان‌گونه که اگر کسی نذر کند که مالش را صدقه دهد، دیگر حق تصرف در مال مورد نذر ندارد و تصرفات منافی با نذرش غیرنافذ است، تصرفات منافی با تعهد و شرط نیز نافذ نیست. مرحوم شیخ حکم بطلان بیع منذور التصدق را به فقها نسبت می‌دهد.
مرحوم تستری در مقابس الانوار در باب شروط بیع می‌گوید: «اگر نذر صحیح باشد، مال نذر شده به واسطه نذر از ملک ناذر خارج می‌شود و لذا تصرفاتش در ملک باطل خواهد بود؛ زیرا فاقد شرط ملکیت است». وی سپس از صاحب مدارک و ابن فهد حلی و علامه حلّی و شیخ طوسی در این مسئله نقل اجماع می‌کند.293
مرحوم سید یزدی در نقد کلام شیخ، بطلان فسخ و نیز وجوب اجبار را دائرمدار این مطلب می‌داند که بر اثر شرط یا تعهد، برای مشروط‌له احداث حقی بر مشروط علیه شده باشد.294 هرچند در ادامه چنین احداث حق را نفی می‌کند، امّا به نظر می‌رسد در چنین قراردادی احداث حق صورت گرفته است، زیرا در هر «عقد عهدی» برای متعهدله ایجاد حق می‌شود. چنانکه خود ایشان نیز در شرط عدم اجاره عین مستأجره با تردید به مسئله می‌نگرد و می‌گوید: «هرگاه موجر شرط کند که مستأجر عین مستأجره را به دیگری اجاره ندهد، چنانچه مستأجر تخلف کند و آن را اجاره دهد، دو وجه وجود دارد؛ زیرا پاسخ مسئله مبتنی بر آن است که تصرف مخالف شرط به دلیل تفویتی که نسبت به حق شرط دارد باطل باشد، یا اینکه تنها حرام و موجب خیار گردد».295
میان فقها و شرّاح و تعلیقه‌نویسان عروه نیز در مسئله اخیر هیچ اتفاق نظری وجود ندارد؛ به گونه‌ای که مرحوم بروجردی، سیدحکیم، مرحوم فیروزآبادی و نائینی قائل به بطلان و بزرگانی چون مرحوم اصفهانی، شیرازی، کاشف الغطاء، امام خمینی و سیدخوئی قائل به صحت می‌باشند.
همچنین مرحوم حکیم درباره سؤال مرحوم سیدطباطبایی معتقد است:

مطلب مرتبط :   صلی، اللمع، سلمی، تهذیب، خرگوشی، تصوّف