دانلود پایان نامه
نیست. سقف و آرمان حیات جمعی را از جمله باید در نظریههای عدالت جست487. آلی بودنِ مصلحت عمومی بدین معناست که حال که تحول و تطور زندگی جمعی انسان به گونهای بوده که حفظ اصل و اساس آن امروز با نهاد مصلحت عمومی میسر است، چنانچه در‌آینده‌این امر به طریق دیگری فراهم‌اید، بیگمان آن طریق اهمیت خواهد یافت. نکته دیگر آن که، مصلحت عمومی، «اخلاقاً بیطرف» است؛ یعنی نمیتوان در تأمین و حفظ و ارتقاء آن، هیچیک از اعضای جامعه و اقوام و مذاهب و طیفهای سیاسی و… را بر دیگری ترجیح داد؛ مصلحت عمومی مصلحت همگان است. مصادیق اصلی مصلحت عمومی نیز عبارتند از: 1) نظم عمومی، 2) امنیت عمومی، 3) حداقل رفاه عمومی، 4) حداقل بهداشت عمومی، و 5) حداقل آموزش عمومی. به فراخور مبنای تقسیم، دستهبندیهای گوناگونی از مصلحت ارائه شده است488. در مصلحت به عنوان مبنای احکام، ضوابطی چون انتظار تحقق، ثبات و تغییر، و اصالت و تبعیت به عنوان مبنای تقسیمبندی بیان شده است.
جیرار کورنو، حقوقدان فرانسوی، در توصیف مفهوم نظم عمومی میگوید: «نظم عمومی، مجموعه نیازهای بنیادین اجتماعی، سیاسی و… است که برای عمل به منافع عمومی، محافظت از امنیت، محافظت از آداب عمومی، سیر اقتصادی و حمایت از برخی مصالح خاص (مانند حمایت از فرد) ضروری و اساسی به شمار میآیند489. در تعریف دیگری بیان شده است که نظم عمومی «مجموعه تأسیسات حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور مربوط به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط آحاد ملت است که اراده افراد در جهت خلاف آن بیاثر باشد.»490. محمد سلام مدکور نیز در تعریف اصطلاحی مصلحت چنین مینویسد: «مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر به میزانی که غآیات شریعت حفظ شود491. به هر روی، وجود امنیت عمومی است که اساساً نظم عمومی به معنای پیشگفته را پایدار و قابل تداوم میسازد. بر‌این اساس، باید گفت امنیت عمومی یا همان امنیت ملی، وجه پایداری و استمرار نظم عمومی است. به همین خاطر، هیچ دلیل قطعی وجود ندراد که مصلحت عمومی را محدود به طیف طرحهای حکومتی نماییم. کاملاً امکان دارد که نهادهای غیردولتی یا حتی افراد بتوانند اعمالی را که در جهت مصلحت عمومی است انجام دهند، و‌این که‌این اعمال صرفاً بر اساس یک فرمان حکومتی یا هر نوع دیگری از اراده رژیک سیاسیِ حاکم بر کشورانجام نمیپذیرد492. بنابراین، مصلحت عمومی امری است که با وجه گروهی یا جمعی زندگی فرد گره خورده است. هرگاه از مصلحت عمومی سخن میگوییم به همزیستی انسانها نظر داریم. امکان چنین زندگانیای، فارغ از وضعیت فرد و شأن او، در مد نظر است. برخی کاربرد مصلحت را در فقه شیعه، منحصر به منطقه الفراغ و در فقه اهل سنت منحصر به مصالح مرسله دانستهاند. از زاویه نگاه کاربردی، نقش مصلحت به عنوان کاتالیزور انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی بسیار مورد توجه است. ثبات یا تغییرپذیری قواعد شریعت در پاسخگویی به نیازهای انسان، امروزه چونان تیغی دو دم له و علیه شریعت بهکار برده شده است.
نپذیرفتن یا کمتوجهی به جایگاه رفیع مصلحت به عنوان سند کشف در اجتهاد شیعی، به معنای کمرنگ ماندن حضور‌این عنصر در اجتهاد نیست. از حیث سیر تحول مصلحت در فقه اسلامی باید توجه داشت بعد از شروع غیبت کبری، هرچه فاصله از عصر حضور امام معصوم (ص) بیشتر شد، عقلگرایی و مصلحتاندیشی نیز در تفکر شیعی رونق پیدا کرد. تفکر شیعی در مبنای کلامی، قائل به حسن و قبح عقلی بوده و افعال خداوند را تابع مصالح واقعی میداند. فقیهان امامیه در پذیرش «عقل عملی» به عنوان یکی از اسناد معتبر کشف، اتفاق نظر دارند، و‌این در حالی است که مبنای درک عقل و داوری آن، سنجش ملاکها و مصلحتهاست و‌این وجود مصلحت یا مفسده در انجام عمل است که پایه و اساسی برای درک عقل از حسن فعل یا قبح آن میشود و به دلیل ملازمه بین درک عقل و حکم شرع، حکم شرعی ثابت میشود. افزون بر‌این، توجه به مقاصد کلان شریعت و مصلحت بندگان در استنباط و تفسیر نصوص مبیّن احکام، حضور جدّی احکام حکومتی و ولایی که بر اساس صلاحدید حاکم اسلامی و فقیه جامعالشرایط انشاء میشود، تقدیم اهم بر مهم و مهم بر غیر مهم به دلیل ملاک و مصلحت در تزاحم اجرای احکام، اعتقاد به تبعیت احکام از مصلحت و مفسده در متعلق یا از مصلحت در جعل و انشاء حضور اعتبارات عقلپسند در برخی فتاوا، سخن از مصلحت و مفاهیم مشابه در بسیاری از مسائل فقهی، قبول واجبات نظامیه وبدیهی شمردن حفظ نظام اجتماعی، ضرورت پایبندی به اصلاح مقررات و تشریع مقرراتِ اجراشدنی – حتی اگر از ناحیه حاکم فقیه جامعالشرایط نباشد – ، حکومت قواعدی مانند لاضرر و لاحرج بر سرتاسر ابواب فقه، ضرورت افتاء بر اساس شریعت سهله سمحه و دهها نمونه دیگر در فقه امامیه، حکایت از حضور جدّی عنصر مصلحت در اجتهاد شیعی دارد؛ به گونهای که هم بسیاری از حقوقدانان، فقه شیعه را از اساس، «فقه المصالح» و «اجتهاد المصالح» نامیدهاند493 و هم به شرحی که در ادامه رساله خواهد آمد، گفتمانی در قوام تثبیت فقه در مقیاس جهان اسلام و کل جهان، امروزه تحت عنوان «فقه مقاصدی» مطرح است که انصافاً ظرفیت بسیار غنی و شکوفاکنندهای در جهانیکردنِ فقه و حداکثرسازیِ تعامل سنت پویای اندیشه اسلامی با اندیشه غربی دارد و رقیب گفتمان «فقه حکومتی» محسوب میشود. اگر پارادایم «فقه حکومتی»، جهت تحول خود را بیتوجه یا کمتوجه به تأسیس مصلحت بپیماید، نگارنده بهجرأت هشدار میدهد از‌این که پارادایم «فقه مقاصدی» به رهبری اخوان المسلمین مصر – که اکنون در کل جهان گسترش فزآیندهای دارد – گوی سبقت را از پارادایم فقه حکومتی جمهوری اسلامی برباید و از سهم و فرصت و ظرفیت تاریخیِ خود به منظور چیرگی بر جهتدهی به تطور اندیشه اسلامی حداکثر استفاده را بکند؛ همچنان که اکنون هم به سرعت در‌این مسیر پیش میرود.
نگاهی به تاریخ حقوق و اندیشه اسلامی نشانگر تجربههای گرانبها در حوزه مصلحتگرایی است. برای نمونه، حکومت اسلامی در قرن چهاردهم میلادی در غرناطه (گرانادا) به واسطه مواجهه با تطورات و تحولات اجتماعی، ناکافی بودن قواعد شریعت را درک نمود. حقوقدانان اسلامی در‌این زمان تلاشهایی جهت هماهنگی با شرایط نوین به عمل آوردهاند که نمونه بارز آن، تحقیقات ابواسحاق شاطبی در آثاری چون «الاعتصام» و «الموافقات» است که از دریچه مصلحت، حقوق اسلامی را به اثباتگرایی نزدیک نمود494. در شرایط کنونی، جامعه‌ایران با تشکیل جمهوری اسلامی زمینه مناسبی را برای شناسایی و اعمال مصالح فراهم آورده است، تا از‌این رهگذر توان پاسخگویی فقه و حقوق امامیه به نیازهای نوین ثابت شود. با‌این وجود، مسائل مهمی در حوزه نسبتِ مصلحت با فقه و با حقوق همچنان به لحاظ نظری ابهام دارد که شاید گستره مصلحت است. مصادیق احکام مبتنی بر مصلحت در حکومت فعلی‌ایران به احکام حکومتی و حوزه حقوق عمومی ختم نمیشود؛ چه، مجمع تشخیص مصلحت نظام عملاً دست به قانونگذاری زده و در همه حوزهها قاعده وضع میکند.
و اما در خصوص مبنای مشروعیت عمل بر مبنای مصالح مغایر با منصوصات شرعی، گروهی با تعریف نهاد احکام حکومتی در عرض احکام اولیه و ثانویه شرعی، با استناد به اطلاق اختیارات ولی فقیه، حکم حکومتی را واجد صلاحیت نافذ کردن مصالح معارض با موازین شرع دانستهاند. در مقابل، برخی دیگر تنها مجرای تامین مصالح مذکور را تحقق عناوین احکام ثانویه میدانند. همچنین معدودی از اندیشمندان با اتکا به جایگاه عقل به عنوان منبع مستقل استنباط احکام شرعی و ابزار تفسیر و تفصیل نصوص شرعی، تأمین مصالح مزبور را بر پایه اجتهاد پویا و بر مبنای احکام اولیه شرعی ممکن میدانند. در خصوص جایگاه احکام ثانویه در فقه و حقوق‌ایران نیز، بی شک، تفسیر مسئله بر مبنای مشروح مذاکرات مجلس در بازنگری قانون اساسی، معتبرترین تفسیر است. طبق مشروح مذاکرات مذکور، «احکام اولیه ما چه احکام تکلیفیه خمسه باشد و یا سایر احکام وضعیه باشد، تمام‌این احکام اولیه به وسیله احکام ثانویه قابل رفع است حتی واجبات و محرمات. یعنی اگر چنانچه واجبی باشد بر اساس قاعده حرج، قاعده لاضرر یا مقدمه لاضرر یا مقدمه واجب بودن یا مقدمه حرام بودن یا تعارض اهم و مهم و یا حتی امر فقیه و ولی امر که تمام‌اینها عناوین ثانویه است و احکام اولیه را برمیدارد…»495
از جمله مصادیق حکم مصرّح در نص شرعی به جهت قلب موضوع در زمان حاضر میتوان به ضمان عاقله اشاره داشت که به جهت تغییر روابط و واحدهای زندگی اجتماعی از عشیره و قبیله به فرد، و همچنین از حیث منتفی شدن موضوع مناسب‌این حکم، دیگر اجراء حکم مذکور وافی به مقصود نبوده و مصلت مزبور را تامین نمینماید. پس بهتر آن است که‌این چنین احکامی فعلا از دستور کار اجرایی حکومت خارج شوند. در زمان حاضر لازم است با توجه به منابع چهارگانه فقاهت در نگاه شیعه، به خصوص عقل و بنای عقلا و به ظرط تامین ضرورات و اقتضائات جامعه اسلامی اقدام به قانونگذاری گردد.
حالت دیگر آن که، حکم منصوص قطعاً دچار تغییر یا منتفی شدن نشده باشد؛ در‌این موارد میتوان راهکار برونرفت از چالش مذکور را‌اینگونه تبیین نمود که استفاده از ادله نقلی در استنباط احکام از حیث محتوا تابع فهم عقلایی از مصالح قطعی اجتماع و مقاصد شریعت میباشد496. چنین وجاهتی را برای عقل،‌اینگونه تبیین کردهاند: توجه به مقاصد شریعت و مجموعه دین، گاه باعث میشود که سند معتبر دیگری مانند عقل در کنار عموم یا اطلاق سندی چون روایت معتبر طرح شود و «مانع انعقاد عموم یا اطلاق روایت در مرحله حجیت» شود. از آنجا که درک عقل همانند مضمون روایت، سندی است از اسناد و یکی از ادله چهارگانه به شمار میرود در فرض تعارض با اطلاق یا عموم نص، بر آن مقدّم خواهد شد497. بر‌این اساس، عقل و یافتههای عقلی از جنس منابع محسوب میشود نه از جنس مقاصد شریعت؛ لذا احکام حاصل از‌این منبع دارای وجاهت شرعی میباشند.
هرگز نباید‌این حقیقت را فراموش یا انکار یا حتی کمرنگ کرد که نص را از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز مشترک میان مردم باید فهمید و چه بسا چنین فهمی موجب توسعه یا تضییق نص میشود.‌این باور نه فقط در پی شیوع نقد به اخباریگری و بسط گفتمانهای تفسیر هرمنوتیکی در عصر حاضر، بلکه در لسان بسیاری از اسلامشناسان متقدّم نیز دیده میشود. برای مثال، شیخ طوسی نسبت به جواز تخصیص عمومات به دلیل عقلی میگوید: «اگر دلیلی اگرچه عقلی موجب علم شود، بایسته است که عمومات توسط آن تخصیص بخورد».498 به همین دلیل است که علامه خوانساری نیز در همین رابطه تأکید میکند که عقل گاهی «باید» عموم یا اطلاق برخی نصوص را تقیید کند یا در مفاد آنها توسعه بدهد؛ زیرا احکام که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گستره آنها نیز به دست عقل و عقلاست499. در نهایت، در مواجهه با نصوص شرعیِ معارضِ مصلحت قطعی، در مرحله نخست در صورت امکان، نص قطعی با توجه به هدف حکم و اقتضائات اجتماعی تفسیر میشود و از ابتدا محدود و تفسیر خواهد شد. در غیر‌این صورت، با استناد به درک قطعی عقل نوبت به دلیل لبّی میرسد که صلاحیت تعارض با دلیل نقلی و غلبه بر آن را داراست.
در مقابل نظام اسلامی، تفکر غربی بر مبنای اصالت انسان و آثار آن، مصلحت را که نتیجه حکم در نظام پراگماتیستی است معیار حق و باطل میداند، و در واقع مصلحت در نظر‌ایشان همان سودی است که برای زندگی انسان وجود دارد. همین نگاه، مصلحت را عین حقیقت میداند500. هرچند ممکن است در تعریفهای ارائه شده برای مصلحت به ویژه مصالح عمومی ضوابط مختلفی از سوی اندیشمندان غربی طرح باشد اما فصل مشترک همه تعاریف در قرن اخیر، نگاه سکولار به مصلحت است، که‌این خیر فقط در فضای زیستی و عینی انسان خلاصه میشود501. ادعای انطباق مصلحت با حقیقت در نگرش سکولار غربی، نتیجه عملگراییِ افراطی و گرایش به نیازهای عینی و زیستی انسان است. اما از دیدگاه حقوق اسلامی، مصلحت به خیر و منافع دنیوی و اخروی تعبیر شده است502؛ اگرچه در روش بین مذاهب تفاوت وجود. غربیان راجع به مصلحت عموتاً به مصالح فردی و مصالح عمومی به عنوان تقسیمبندی کلی اکتفا نمودهاند. در اندیشه غرب تا پیش از عصر پسامدرن کنونی، بحث از مصلحت محدود به فردی و اجتماعی دانستنِ آن بوده و همواره از مصالح اجتماعی دفاع شده است؛ هرچند امروزه امروزه‌این بحث در مقولههای کلانِ مربوط به مهندسی اجتماعی حقوق وسعتی بیش از گذشته یافته و مبانی آن دستخوش تغییر شده است.
همچنین در خصوص نگرش فریقین به موضوع مصلحت میتوان گفت مالک بن انس از ائمه فقه اهل سنت آن را حجت میدانند503؛ حنبلیها نیز مصلحت را حجت میدانند ولی گاه در‌این خصوص اغراقهایی نیز داشتهاند، ولی شافعی آن را حجت نمیداند و میگوید: «عمل به مصالح مرسله مانند عمل به استحسان، تشریع و بدعت است». به حنفیها نیز دیدگاههای متفاوتی نسبت داده شده است504. در بین علمای شیعه نیز هستند کسانی که مصالح مرسله را پذیرفته و معتقدند: «شریعت مقدسه اسلام وضع نشده مگر برای آن که مصالح بندگان را محقق سازد. چیزی که‌این امر را اثبات میکند نصوص وارده در شرع و احکام مختلف آن میباشد. بنابراین، اخذ به مصلحت مرسله با طبیعت و روح شریعت هماهنگ است و با اساس و اهداف آن سازگار میباشد»505.‌این در حالی است که از سوی دیگر در رد حجیت مصالح مرسله و سایر طرق ابتکاری اهل تسنن در استنبا