– معلوم و معین بودن مورد معامله
از گفته¬های مشهور که افزون برشهرت، ظاهری خدشه ناپذیر و مسلم نیز دارد آن است که در لحظه انعقاد قرارداد باید عوضین برای طرفین مشخص باشد و جهل، ابهام و تردید در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می¬انجامد. دراین فصل به بررسی مفاهیم مرتبط با قاعده معلوم و معین بودن پرداخته و سپس مبانی، جایگاه و محدوده¬ی قاعده در فقه وحقوق را بررسی می¬کنیم.
مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم
مفاهیمی چون معلوم و معین بودن مورد معامله، علم اجمالی و علم تفصیلی، در بحث از شرایط صحت معامله همیشه درمقابل مفاهیمی چون جهل، تردید و ابهام نسبت به مورد معامله قرار می¬گیرند. دراینجا لازم است قبل از ورود به بحث قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله، به بررسی اجمالی این مفاهیم بپردازیم.
گفتار اول – معلوم بودن
معلوم در لغت به معنای دانسته، دانسته و دریافت شده، آشکار و خلاف مجهول آمده است . در اصطلاح حقوقی هم، معلوم دارای معنای مشابهی است. درماده 216 ق.م. می-خوانیم: « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافیست». گفته شده که واژه معلوم دربرابر مبهم به کار می¬رود و مقصود از لزوم معلوم بودن موضوع معامله اینست که دو طرف باید بوسیله تعیین مقدار و اوصاف و جنس، از آن رفع ابهام کنند.
مبهم : در لغت به معنای کار پوشیده و پیچیده و نامعلوم است و درمنطق، کلام مجمل را گویند که احتمال دو معنا در آن نرود و تمییز آن دو ممکن نباشد.
دراصطلاح مبهم هم در برابر معلوم و هم در برابر معین و به دو معنی مجهول بودن و مردد بودن به کار رفته است . در ماده 216 ق.م. هم دیدیم که مبهم نبودن ازشرایط صحت معامله است.
مجهول : مجهول مقابل معلوم است. درعلم منطق بدیهی است که نقیض علم، جهل است. جهل به بسیط و مرکب تقسیم می¬شود. جهل بسیط آن است که انسان نسبت به موضوعی جهل داشته و به جاهل بودن خود نیز آگاه باشد. اما جهل مرکب آن است که انسان به چیزی علم داشته باشد ولی علم او با واقع منطبق نباشد، درعین حال او خود را دانا پنداشته و تصور می¬کند که عملش با واقع منطبق است. به طور خلاصه باید دانست که در حقوق ما جهل مرکب موجب بطلان نمی¬شود. چرا که مقصود از معلوم بودن مورد معامله که به عنوان شرط صحت عقد، درقانون معرفی شده است، معلوم بودن ماهیت و مقدار و وصف موضوع توافق اراده طرفین است نه شیء خارجی که به عنوان مورد معامله معرفی شده است . ماده 343 ق.م. هم دلالت براین موضوع دارد.
تفاوت جهل به مورد معامله با اشتباه: به مناسبت ارتباط میان مبانی مطالب مورد بحث با موضوع تفاوت اشتباه با جهل به مورد معامله، دراینجا اشاره¬ای کوتاه به وجوه تمایز این دو مفهوم می¬کنیم.
اینکه گمان شود اشتباه در ماهیت یا مقدار یا وصف مهم مورد معامله عین معین ناشی از جهل به مورد معامله است و از این امر نتیجه گرفته شود که در صورت وقوع اشتباهی در یکی از امور سه¬گانه مذکور، آن معامله به دلیل مجهول بودن مورد باطل است، امر بعیدی نیست. چون گمان عموم بر اینست که منشأ اشتباه دریک موضوع، جهل به آن موضوع است، پس در مورد معامله هم اشتباه مؤید جهل و موجب بطلان خواهد بود. اما این گمان با دقت حقوقی سازگار نیست. در توضیح تفاوت این دو مقوله همین بس که اولاً جهل به مورد معامله به معنی فقدان یکی از شرایط اساسی صحت معامله است در حالیکه اشتباه مانع تأثیر عقد است؛ ثانیاً: همانطور که قبل از این گفته شد، علم رافع جهل، لزوماً علم به عین خارجی منطبق با واقع نیست، بلکه صرف اعتقاد جازم طرفین به جنس، وصف و مقدار برای صحت معامله کافیست؛ و سوم اینکه جهل به هریک از امور سه¬گانه بطلان را در پی دارد اما اشتباه صرفأ درجنس و اوصاف جانشین ذات، موجب بطلان می¬شود.

گفتار دوم – معین بودن
معین درلغت به مشخص، معلوم، مخصوص و مقرر کرده شده تعریف شده است . دربند 3 ازماده 190ق.م. که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می¬کند آمده است: «موضوع معین که مورد معامله باشد». بنابراین علاوه بر معلوم بودن، معین بودن مورد معامله نزد طرفین هم شرط صحت معامله است. دراین معنا معین در برابر مردد قرار می¬گیرد. یعنی یکی از دوچیز به طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز ازحیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشد .
البته معین درقانون مدنی به معانی دیگری هم استعمال شده است. درماده 342 ق.م.«معین» درمقابل «مجهول» و به مفهوم معلوم بودن و در بند 3 از ماده 190 که اشاره شد و نیز ماده 472 به مفهوم اعم از معلوم و معین بودن به کار رفته است. اما مشخصاً، به معنای خاص کلمه، در اصطلاح حقوقی معین به مفهوم « مردد نبودن» در بین حقوقدانان رواج دارد چنانکه نوشته شده: «در اینصورت معین بودن بدین مفهوم است که مورد معامله در میان اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز بطور نا¬معین باشد» .

مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن
در پی ارائه برخی مفاهیم مرتبط با بحث معلوم و معین و فراهم نمودن مقدمات تحلیل قاعده معلوم و معین بودن که از آن به «علم به مورد معامله» هم تعبیر می¬شود، اکنون به جایگاه و حدود و ثغور این قاعده درفقه و حقوق ایران پرداخته می¬شود.
گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی
فقها درکتب استدلالی و فتوایی خود در بحث از قواعد تجارت به طور کلی و یا به طور خاص در هریک از عقود معین و بویژه بیع ، به بحث از لزوم رفع جهل از مورد معامله پرداخته¬اند. در اینجا به نقل برخی اقوال می¬پردازیم:
بنداول- فقه شیعه
محقق حلی در شرایع الاسلام می¬فرماید: « شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد». شهید ثانی هم ذیل مبحث «شرایط العوضین» درعقد بیع عبارت مشابهی دارد . ایشان همچنین در بیان شرایط بیع سلف مقرر می¬دارد : « یشترط فیه :1-ذکر الجنس و الوصف الرافع للجهاله، الذی یختلف لأجله الثمنُ اختلافاً ظاهراً…3- تقدیره بالکیل أو الوزن المعلومین أو العدد مع القله التفاوت». یعنی شرایط بیع سلف عبارتند از : 1- ذکر جنس و وصف مبیع به گونه¬ای که برطرف کننده جهالت باشد. وصفی که به خاطر آن، ثمن آشکارا تفاوت کند…3-تعیین مقدارکالا، از راه پیمانه کردن، یا وزن نمودن با پیمانه یا شمردن به شرط آنکه تفاوت میان افراد آن مال شمردنی، اندک باشد .
در جواهرالکلام می¬خوانیم : « اِن الجهاله بالنسبه اِلی أحد هما کافیه فی فساد العقد».
شیخ مرتضی انصاری دربحث بیع می¬فرمایند: «العلم بقدرالمثمن _ کالثمن _ شرط، باجماع علمائنا، کما عن التذکره – وعن الغنیه: العقد علی المجهول، باطل بلاخلاف وعن الخلاف: ما یباع کیلاً. فلا یصح بیعه جزافاً » یعنی همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می¬باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است، آنچنان¬که علامه حلی در تذکره آورده و ابن زهره درغنیه می¬گوید: اجرای عقد در مورد کالای مجهول باطل بوده و هیچ اختلاف نظری دراین باره به چشم نمی-خورد. شیخ طوسی درخلاف می¬فرماید: هر کالایی که با پیمانه فروخته می¬شود را نمی¬توان با تخمین و حدس به فروش رسانید (اگر چه قابل مشاهده باشد).. .
ملاحظه می¬کنیم که در این¬خصوص عقیده براتفاق نظر میان فقهای شیعه وجود دارد. اجماعی بودن این امردرکلام بسیاری از فقهای متقدم و متأخر به حدی است که حتی گفته شده که این مسأله فراتر از یک عقیده مذهبی است و مورد توافق همه فرق اسلامی می¬باشد. در سرائر می¬خوانیم : «در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده میان مسلمانان خلافی نیست».
بند دوم – فقه اهل سنت
فقهای اهل سنت هم در بیان شرایط بیع به این بحث پرداخته اند :
حنفیان معلوم و معین بودن ثمن را یکی از شرایط صحت بیع معرفی نموده اند، علمی که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود.
مالکیان هم معلوم بودن عوضین برای طرفین را یکی از شرایط مورد عقد عنوان کرده¬اند.
در نظر شافعیان هم معلوم بودن عین، مقدار و وصف موضوع عقد_ اعم از ثمن ومثمن _ برای طرفین از شرایط موضوع عقد است.
و درآخرحنبلیان مشخص بودن ثمن در حال عقد یا پیش از آن برای طرفین را از شرایط موضوع عقد می¬دانند .
آنچه در این گفتار مورد توجه قرار گرفت، تنها نقل برخی اقوال درخصوص لزوم علم به عوضین، به معنای عام، بود. طبیعی است تمام نظرات بیان شده، متضمن بیان مبانی عقلی و نقلی و همچنین نمونه¬هایی از وجود ابهام در مورد معامله می¬باشد که در این قسمت از نقل آنها خودداری شد تا در ادامه به فراخور بحث مورد استفاده قرار گیرند.

گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق
قانون مدنی ایران به عنوان منبع مقررات مربوط به معاملات، مستقیم یا غیر مستقیم، مواد متعددی به بحث علم به عوضین اختصاص داده است. این مواد به طور پراکنده در فصول و ابواب مختلف، زیر عناوینی چون شرایط اساسی صحت معامله، شرایط ایجاب و قبول، عیوب اراده، شروط ضمن عقد، خیارات و عقود معین ذکر شده¬اند. مواد 190، 214، 216، 338، 339، 342، 343، 350، 351، 353،355 و 356، 384و385، 410تا 415، 468، 472، 491، 501، 507، 508، 510، 514، 515، 518، 519، 524، 543،549، 561تا 564، 648، 694و 1079 هریک به نحوی در ارتباط با موضوع مورد بحث ما هستند که تعداد زیاد آنها بیانگر اهمیت قاعده درنظر مقنن است. مجموع این مواد ابهاماتی را درخصوص علم به عوضین ایجاد می¬کند که حقوقدانان هم در شرح این مقررات بعضاً عقاید مختلفی ابراز نموده¬اند. ما هم به تدریج و در بخشهای مختلف به بررسی این مواد می¬پردازیم.
بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی
بند3 ماده 190 مقرر می¬دارد: « موضوع معین که مورد معامله باشد» از شرایط صحت معامله است. ولی در ماده 216 می¬خوانیم: « مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافی است». پیش از این گفته شد که معین در برابر مردد قرار می¬گیرد و اصطلاحاً مفهومی متفاوت از معلوم دارد. پس این سؤال مطرح می¬شود که آیا دو کلمه «معلوم» و «معین» برای بیان یک مفهوم به کار رفته یا هرکدام معنای ویژه دارد؟ درمبحث اول گفته شد که واژگان درمعانی مختلف به کارگرفته شده اند، و بعید نیست استعمال این دو واژه به جای هم در عرف، که در نوشته¬های حقوق و فقهی نیز تکرار شده، درکلام مقنن هم تأثیر گذاشته باشد.
همچنین در توجیه این اشتراک گفته¬اند تعیین مال موضوع تعهد یکی از متداولترین وسایل رفع ابهام و معلوم ساختن آن است، چنان که تا مالی از هر حیث معلوم نباشد معین نمی-شود .
البته این مسامحه در کلام نباید موجب این تصور شود که به کلی از تمایز میان این دو مفهوم، در قانون مدنی غفلت شده، چراکه ماده 694ق.م. قائل به مرزبندی میان این دو واژه است.
ماده 338ق.م. هم در بیان احکام یکی از مهمترین معامله¬ها یعنی بیع، معلوم بودن عوض را از عناصر تعریف عقد بیع قرار داده و به دنبال آن ماده 339 توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت را زمینه¬ساز وقوع عقد دانسته. ماده 342 همان قانون در نزد حقوقدانان به عنوان ملاکی برای حصول علم به مورد معامله قرار گرفته است که درجای خود مورد بحث قرار خواهدگرفت. درسایر عقود معین نیز مجدداً بر لزوم علم به مورد معامله تصریح شده است. به عنوان مثال ماده 648 ق.م. با بیان اینکه: « در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل است». در واقع تعیین مدت اجاره را طریق حصول علم نسبت به منافع قرار می-دهد و در ماده 472 ق.م. این قاعده را در مورد عین مستأجره بیان می¬کند .
درمزارعه (مواد 518، 519 و 524)، مساقات (ماده543)، مضاربه (549)، قرض(648) و نهایتأ جعاله(مواد561تا 564) و ضمان (ماده 694) با قواعد خاص خود، لزوم رفع جهل از مورد معامله مورد تذکر قرارگرفته است.
بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان
مفهوم قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله اینست که متعاقدین نمی¬بایست در لحظه انعقاد قرارداد، نسبت به عوضین جاهل باشند. در واقع هدف از وضع این قاعده رفع جهل است. چرا که جهل از موجبات غرر بوده و غرر به بطلان معامله می¬انجامد که درفصل بعد به آن می¬پردازیم. آنچه که دراین بند مطرح می¬شود اینست که طریق حصول علمی که رافع جهل باشد کدامست؟ این علم درچه ابعادی از عوضین و به چه میزان باید حاصل شود تا ابهام مذکور در ماده 214 رابرطرف کند.
الف- علم تفصیلی – علم اجمالی
گفته شده که علم تفصیلی به مورد معامله یعنی علم کامل به امور سه¬گانه ماهیت، مقدار و وصف آن، از هر جهتی که عرفاً در تحقق رضا به معامله مؤثر باشد اطلاق می¬شود. منظور از علم اجمالی آگاهی محدودی است، به درجه¬ای که امر معلوم را از امور دیگر در واقع متمایز و مشخص می¬کند بدون اینکه همه خصوصیات آن در حوزه آگاهی قرار گیرد .
از ماده 216 ق.م به روشنی دریافت می¬شود که آنچه به عنوان اصل، برای صحت معامله لازم است، علم تفصیلی به مورد معامله می¬باشد. قانون¬گذار تنها در مواردی استثنایی، علم تفصیلی را لازم نشمرده و به وجود علم اجمالی بسنده کرده است. وجوب علم تفصیلی به مورد معامله، به عنوان اصل، برخاسته از ضرورت نظم اجتماعی و قضایی است. اموری که می¬تواند در مرحله¬ی سنجش معامله کننده وارد و درپیدایش رضای او به معامله مؤثر شود باید نزد معامله کننده معلوم باشد تا ابهامی درعوامل پیدایش رضا باقی نماند که زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین را فراهم سازد .
اما درپاره¬ای موارد به جهت تسامح حاکم بر برخی معاملات، وجود علم تفصیلی ضرورت پیدا نمی¬کند. با لحاظ همین مسئله موادی مانند ماده 694 ق.م. که «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می¬نماید شرط نیست.» تنظیم شده اند.
در این میان اصالت علم تفصیلی و استثنایی بودن علم اجمالی در میان حقوقدانان محل تردید نیست. آنچه که محل بحث واقع شده، حصری یا تمثیلی بودن معاملاتی است که درآنها علم اجمالی کفایت می¬کند. به عبارت دیگر آیا موارد خاص را بایستی قانون به طور صریح معین کند یا از نمونه-های داده شده می¬توان قاعده¬ای استخراج کرد و به موارد مشابه سرایت داد؟ پاسخ موجهی که به این سئوال داده شده اینست که از استقراء در موارد پراکنده¬ای که دراین زمینه وجود دارد چنین بر می¬آید که در هرجا عقد بر مبنای مسامحه، ارفاق و احسان پایه¬ریزی شده است یا نیاز عمده و اقتضای کار مورد نظر ایجاب می¬کند که دوطرف درجه¬ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، علم اجمالی کافیست؛ چنان¬که درضمان و جعاله چنین است و در بیمه و مشارکت¬ها و صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم¬فرماست. البته این تحلیل دو قید به همراه دارد: اول اینکه تسامحی که مستند اجرای این قاعده خاص قرار می¬گیرد بایستی نوعی و مربوط به ساختمان عقد و تأسیس قانون¬گذار باشد نه خواست طرفین آن، و دوم : درموردی که نیاز عمومی ایجاب می¬کند در فرضی خاص از معاملات مشمول قاعده(لزوم علم به موضوع) تسامح شود، تمییز این نیاز با قانون¬گذار است .
ب – طریق حصول علم
علم تفصیلی که ماده 216 از آن سخن می¬گوید در ماده 342 و 351ق.م.، در بیان احکام بیع علم به مقدار، جنس و وصف، تعریف می¬شود. در واقع برای آنکه اراده¬ی طرفین معامله به موضوع واحدی تعلق بگیرد، لازم است این سه عنصر، در توافق حاضر و معلوم باشد. این بحث درحقوق با عنوان توافق برهویت شیء مورد معامله مطرح شده. دکتر سیدحسن امامی هم به اختصار حصول علم متعاملین به مورد معامله را منوط به بیان اوصاف ازحیث کمیت و کیفیت، دانسته است . سایر نویسندگان حقوقی، با تفصیل بیشتر، ضمن بیان تفاوت و اشتراک میان انواع مورد معامله(ازحیث معین یاکلی) در طریق حصول علم، به تحلیل چگونگی تعیین جنس، وصف و مقدار پرداخته¬اند.
1-علم به مورد معامله در معین و کلی
لزوم آگاهی از جنس، وصف و مقدار بین عین معین و کلی مشترک است. تنها تفاوتی که وجود دارد اینست که وقتی عین معین موضوع معامله قرار می¬گیرد، کافی است که دو طرف ازجنس، وصف و مقدار آن آگاه باشند، هر چند که در عقد ذکر نشود. لیکن در مورد عین کلی، بایستی ارکان علم به موضوع، در عقد بیاید(ماده 351ق.م.)، زیرا تعهد بر آن مبنا اجرا می¬شود و انتقال¬دهنده درچهار چوب همان معلوم، مصداق کلی را انتخاب می¬کند.
براساس این نظر، در معامله به عین معین، آنچه درحوزه قصد باید قرار بگیرد وجود خارجی مورد معامله است و نه اوصاف. اما در معامله به عین کلی، جنس، وصف و مقدار است که لزوماً باید در مرحله¬ی قصد و توافق اراده¬ها مدنظر طرفین قرار بگیرد تا مبنای انتخاب عین خارجی در مرحله¬ی ایفاء باشد.
2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار
2-1- جنس
آنچه در بحث از لزوم علم به جنس مورد معامله مطرح است، فقط جنس به معنای ماده¬ی اصلی کالای مورد معامله یا به بیان دیگر وصف جوهری آن نیست بلکه مفهومی وسیعتر از آن دارد. درتعریف جنس گفته شده : « المراد بالجنس هنا هو الحقیقه النوعیه و یتحقق ذلک بکون الافراد یشملها اسم خاص».
توضیح آنکه گاه فایده و مصرف کالایی چندان مورد توجه خریدار است که ماده اصلی در برابر آن به حساب نمی¬آید. برای مثال، با اینکه احتمال دارد مواد اصلی به کار برده شده در رادیو و تلویزیون یکی باشد. تنوع فایده و مصرف باعث می¬شود که آن دو را از یک جنس ندانند. بدین ترتیب، صورت عرفی یاحقیقت نوعی جای ماده اصلی را می¬گیرد و به عنوان جنس موضوع حکم قرار می¬گیرد.
اشاره به جنس مبیع، مثل اتومبیل بودن، نوع آن را معلوم می¬کند، که درکنار آن لازم است آن نوع توصیف شود.
2-2-وصف
وصف آن ویژگیهایی است که موضوع انتقال را از دیگر کالاهای هم جنس، متمایز می¬سازد. اینکه مورد معامله تا چه حد بایستی توصیف شود و در واقع چه اوصافی باید موضوع علم طرفین واقع شود تا جهل به اوصاف برطرف شود، در قانون مدنی ذکر نشده، اما در نظر حقوقدانان آن اوصافی که درجلب رغبت طرفین وتعیین ارزش مورد معامله اهمیت دارد _ و از آن به اوصاف مهم یا اصلی نام برده می¬شود_ بایستی در حوزه اراده طرفین وارد شود.
به این ترتیب اوصاف به دو دسته اوصاف مهم یا اصلی، و اوصاف فرعی تقسیم می¬شوند که علم به اوصاف فرعی در نزد طرفین مورد نیاز نیست. ماده 279 ق.م. که مقرر می¬دارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاء کند»، دلالت غیر مستقیم برعدم نیاز به علم نسبت به کلیه اوصاف مورد معامله دارد.
نکته دیگر در مورد وصف که از مواد 356 تا 359 ق.م. نیز استفاده می¬شود اینکه توابع مبیع ممکن است مجهول بماند و تعیین آن به عرف واگذار گردد . پس می¬توان گفت : معلوم بودن مورد معامله اصلی کافی است و توابع آن می-تواند معلوم یا مجهول باشد، چرا که قابلیت تعیین دارد. یعنی با انتخاب مورد معامله اصلی، توابع آن نیز قابل تعیین خواهند شد.
2-3- مقدار
تعیین ارزش مورد معامله تنها به جنس و وصف نیست، بلکه اکثراً به تناسب مقدار، ارزش کالا مشخص می¬گردد.
از مجموع این مباحث نتیجه گرفته شده که : « علم به اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است، منتها گاه این وصف جنس مورد معامله است و گاه در چهره وصف یا مقدار آن جلوه¬گر می¬شود. ولی، علم به وصفی که خصیصه اساسی و ذاتی را دارا نیست، هیچ ضرورتی برای انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد، هرچند که ناظر به مقدار مال باشد .
ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله
طرفین ممکن است از طرق مختلف از اوصاف و اعراض عوضین کسب آگاهی کنند. برخی از شیوه¬های تعیین اوصاف در قانون مدنی ذکر شده و برخی دیگر در روابط معاملاتی رایج است. اما شیوه¬هایی هم هستند که اعتبار و حجیت آنها محل بحث است. در اینجا شیوه¬های رفع ابهام به: 1- مشاهده و رؤیت، 2- توصیف توسط معامل یا شخص ثالث، 3- ارائه نمونه، 4- اشتراط و التزام تقسیم می¬شوند.
البته این تفکیک به معنای مرزبندی دقیق میان آن¬ها نیست، چرا که به گفته یکی از حقوقدانان «چگونگی رفع ابهام از مورد معامله در موضوعات مختلف متفاوت است. لیکن در هر حال، یا از طریق مشاهده و درک وضعیت عینی و یا از راه توصیف، انجام می¬شود».
شیوه¬هایی هم که در اینجا بررسی می¬شوند خارج از این دو قسم نیستند و صرفاً برای تبیین بیشتر، به این نحو بازگو می¬شوند.
1- شیوه مشاهده و رؤیت
با پیش¬بینی خیار رؤیت در قانون مدنی مشخص می¬شود که مشاهده¬ی مورد معامله یکی از طرق علم به آن است. ماده 413 ق.م. فرضی را مطرح می¬کند که در آن آنچه مبنای توافق طرفین قرار گرفته، رؤیت سابق مورد معامله بوده است و به همین مقدار علم، اکتفا می¬شود و تفاوت رؤیت سابق با وضعیت حادث، صرفاً خیار فسخ ایجاد می¬کند. اگر مورد معامله عین معین یا کلی در معین باشد ماهیت و مقدار و اوصاف مورد معامله معمولأ با مشاهده مشخص می¬شود. البته روشن است که درکالاهای پیچیده و ابزارهای فنی بسیاری از ویژگیهای داخلی و پنهان آن نامعلوم می¬ماند که در اینصورت رؤیت رافع جهل و ابهام نخواهد بود و نیاز به توصیف فنی و دقیق، حتی گاه با جلب نظر افراد متخصص وجود دارد.
عرف، مشاهده¬ی بعضی اموال مانند تولیدات الکترونیک، تأسیسات ماهواره¬ای و اتمی، خودروها، عتیقه¬جات، … را موجب حصول علم نمی¬داند. همچنین اطلاع ازکمیت مورد معامله عمومأ نیاز به ضوابط خاصی مانند سنجش وزن، کیل، عدد، ذرع یا مساحت دارد. ماده 342 ق.م در عبارت پایانی مقرر می-کند: «…و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است». بنابراین تصمیم با عرف است که حصول علم به مقدار یک کالا به شیوه¬ی سنجش ممکن است یا مشاهده هم کفایت می¬کند. البته در اینجا هم نباید فراموش کرد که ملاک عرف، فارغ از توافقات بین متعاقدین نیست .
2-شیوه توصیف
بایع بعنوان مالک مبیع همیشه مطلع¬ترین شخص به اوصاف کالاست. در سایر عقود هم انتقال دهنده بهترین شخص برای بازگو کردن اوصاف و ویژگیها¬ی مورد معامله در زمان انشاء عقد است. در عین حال ثالث هم می¬تواند به انحاء مختلف خبر از ویژگی¬های مورد معامله بدهد. همچنین امروزه اطلاعات کالاها و محصولات به صورت برچسب همراه کالا موجود بوده و یا از طریق تبلیغات بازگو می¬شوند. همگی این شیوه¬ها نوعی توصیف به حساب می¬آیند و می¬توانند رافع جهل باشند. دیگر آنکه با تخصصی شدن کالاها و خدمات عموماً برای اطمینان از اوصاف و کیفیات مورد معامله، از نظر متخصصان و کارشناسان استفاده می¬شود. برای نمونه در قراردادهای خرید مواد معدنی همچون سنگ آهن و مس، فروشنده می¬بایست اسناد حاوی نظر کارشناسان خبره مبنی بر آنالیز میزان خلوص و درصد ترکیبات ماده معدنی مورد معامله را تهیه و به اطلاع خریدار برساند و این آنالیز مبنای توافق طرفین برای تعیین قیمت نهایی کالا قرار خواهدگرفت.
3- شیوه ارائه نمونه
ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی، مقداری از کالا به عنوان نمونه ارائه شود. مشاهده¬ی نمونه در واقع به منزله¬ی مشاهده¬ی مورد معامله است که رفع جهل می¬کند. ماده 354در این¬خصوص مقرر می¬دارد: «ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید در اینصورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود و الا مشتری خیارفسخ خواهد داشت». ضمانت اجرای پیش بینی شده برای تخلف از تسلیم مبیع مطابق نمونه، نشان می¬دهد که صرف ارائه¬ی نمونه و مشاهده آن رافع جهل بوده به صحت معامله می¬انجامد، حتی اگر این نمونه درعمل به تعهد تسلیم مبیع مورد اتّباع قرار نگیرد.
4- شیوه اشتراط
یکی از شیوه¬های رایج که مورد اشاره و تأیید قانون مدنی هم قرارگرفته شرط کردن اوصاف کمی یا کیفی مورد معامله در ضمن عقد است .
در مواردی جنس مورد معامله یا اوصاف جانشین ذات به صورت شرط ضمن عقد درج می¬شود. مثلأ مشتری می¬گوید: « این شیء را خریدم به شرط اینکه عتیقه باشد». در این خصوص گفته شده که درج صورت نوعیه یک شیء به صورت شرط ضمن عقد ویژگی ماهوی آن را تغییر نمی¬دهد بلکه صورت نوعیه همچنان ماهیت، آثار و احکام خود را حفظ می¬نماید. همچنین ممکن است وصف خاصی در مورد معامله شرط شود، مثل اینکه این برنج را خریدم به شرط آنکه طارم ندای کهنه باشد.
در مورد کمیت هم اشتراط ممکن است. چنانکه در ماده 343ق.م. می¬خوانیم: « اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع می¬شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یاذرع نشده باشد.»
اشتراط ویژگی¬ها¬ی مورد نظر طرفین در مورد معامله، عمدتأ ناشی از یقین نداشتن طرفین یا حداقل یکی از ایشان به ویژگی¬های واقعی مورد معامله است و همچنین این شیوه بیانگر قصد طرفین در معامله با وصف، جنس یا مقدار خاص است، که التزام بایع به تسلیم مورد معامله با همان اوصاف را در پی دارد.
در پایان این قسمت باید توجه داشت که عموماً صرف به کارگیری یکی از شیوهای فوق، برای حصول علم به تمام ابعاد و ویژگیهای مورد نظر طرفین کافی نبوده و ترکیبی از آنها می¬تواند ابهام را از چهره مورد معامله بزداید.

مطلب مرتبط :  

مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن
لزوم رفع ابهام از مورد معامله دارای دلایل و منابع مختلف اعم از عقلی و روایی است. در فقه مشهور است که این مسئله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می¬شود مورد اجماع فقهاست. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است . همچنین صاحب جواهر می¬فرماید: « در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته¬ام مگر اسکافی» . در سرائر نقل شده است : در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست.
وقتی به بررسی دیدگاه¬های مطرح در فقه اسلامی در لزوم رفع جهل از معامله می¬پردازیم، می¬بینیم که آنها به اتفاق دلیل این امر را غرری بودن معامله به مال مجهول عنوان می-کنند . اشاره به غرر به عنوان دلیل لزوم رفع ابهام، در کلام نویسندگان حقوق مدنی نیز وجود دارد. بدین ترتیب با توجه به اهمیت بحث غرر، در این مبحث بعنوان اصلی¬ترین مبنای قاعده لزوم معلوم و معین بودن، به این مفهوم پرداخته و در آخر، سایر مبانی هم به اختصار بیان می¬شود.
گفتار اول – غرر
حدیث مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» و به قولی « نهی النبی عن الغرر» که ظاهراً از قضاوت¬های رسول گرامی می-باشد، در کتابهای روایی شیعه و سنی نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده¬اند با تکیه برشهرت بسیار آن، خود را از بحث سندی بی¬نیاز یافته¬اند. حتی گفته شده « این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند» . ما نیز فارغ ازبحث اعتبار حدیث، به دلالت آن و معنا و تفسیر غرر می¬پردازیم:
بند اول – غرر در لغت.
قدر متیقن معانی ابراز شده در مورد غرر در لغت، دو معنای «خطر» و «خدعه» است. برخی معتقدند که غرر در لغت در سه معنا ذکر شده که «جهل » هم از آن جمله است.
گفته شده که «منتهی الارب» و «تاج الخروس» آن را به معنای «خطر » آورده¬اند.در «اقرب الموارد» به معنای «در معرض هلاک افتادن» آمده است.در برخی از فرهنگ¬های فارسی مانند دهخدا(ج31) و معین(ج2) غرر به معنای « هلاکت»، «خطر» و «فریب خوردن»آمده است. شهید اول درصفحه 253 ازکتاب قواعد غرر را چنین تعریف کرده است :«غرر درلغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد. این تعریف عده¬ای از واژه شناسان است و از همین قبیل است قول خداوند متعال :(متاع الغرور)». بنابر این نقل، اعتقاد بر اینست که در هیچ¬یک از کتابهای لغت و غیر آن¬ها، غرر به معنای جهل نیامده. اگرچه برخی واژه¬شناسان معنای «غفلت» را ذکر کرده اند، ولی بدیهی است که غفلت غیر از جهالت است. بنابراین بنابر آنچه رایج است، غرر به معنای جهل نمی¬باشد؛ هرچند دربرخی موارد خطر و غرر ناشی ازجهل می¬باشد و این مطلب دیگری است .
در مقابل، برخی اعتقاد بر دلالت غرر بر «جهل» هم دارند و این را از بعضی تعاریف اهالی لغت استنباط می-کنند. مثل تعریفی که ابن اثیر در النهایه ارائه کرده و می¬گوید: « انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهرٌ یغر المشتری و باطنٌ مجهول».
و از ازهری نقل شده : « بیع الغرر ما کان علی غیر عهده و لاثقه، و تدخل فیه البیوع التی الّا یحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول».
از این عبارات نتیجه گرفته شده که غرر به معنای خطر است .
بند دوم – غرر در فقه و حقوق
الف- غرر در اصطلاح فقها
فقیهان عمدتاً دربیع، ضمن بیان شرایط عوضین، با بیان مثالها و مصادیقی، به انواع معاملات غرری اشاره می¬کنند و عمدتاً بیع غرری را ناشی از چند امر می¬دانند :
1-عدم اعتماد و اطمینان به امکان تسلیم یا تسلم و قبض مبیع. در مثال مشهور، فروش پرنده در حال پرواز نمونه¬ی چنین بیعی معرفی می¬شود؛
2-احتمالی بودن و منجز نبودن وجود مال؛ و
3- جهل به اوصاف و کیفیات عوضین.
شهید اول در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و وصف مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نموده است .
شیخ انصاری از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته¬اند که درمعنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است . اما امام خمینی (ره) بر این نتیجه¬گیری خرده گرفته¬اند که: در هیچ یک از کتابهای لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است .
بنابراین ملاحظه می¬شودکه همان اختلاف نظری که در میان اهل لغت و در مورد معنای جهل وجود دارد،در میان فقها هم وارد شده و برخی، ازجمله حضرت امام (ره)، جهل را در لغت، از معانی مستقیم غرر نمی¬دانند. اما آنچه محل تردید نیست، غرری بودن معامله به مال مجهول است که تقریبأ تمامی علمای فقه در بیان چرایی بطلان معامله به مال مجهول، به روایت نهی النبی عن بیع الغرر و غرری بودن چنین معامله¬ای استناد کرده¬اند.
ب- غرر در اصطلاح حقوقی
از غرر یا عقد غرری در قانون ایران نامی برده نشده و تعریفی ارائه نشده است. حقوقدانان نیز در آثار خود بحث کاملی در این خصوص ندارند. صرفأ تعاریفی ارائه شده که از آن میان در ترمینولوژی حقوق عناصر غرر«الف-جهل، ب- احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل»، عنوان شده و در ادامه می-خوانیم: «بنابراین، اگر کسی عقدی منعقد نماید و به یکی از جهات معامله جاهل باشد و از ناحیه آن جهل، برای او احتمال ضرری در بین باشد، آن عقد غرری و باطل است.
همچنین : معامله غرری معامله ای است که امکان دستیابی خریدار به مبیع حتمی نبوده و یا اینکه بداند که برآن مستولی نخواهد شد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد . درکتاب بیمه درحقوق اسلام می¬خوانیم: «عقد احتمالی (غرری) به عقدی می¬گویند که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد».
هر یک از تعاریف فوق به نحوی مورد نقد واقع شده و گفته شده عقد یا معامله غرری عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و درنتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد… و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آنها خواهد شد .
ج – غرر و جهل
غرر و جهل بعضاً در منابع فقهی،کتاب¬ها و مباحث حقوقی به جای هم به کار می¬روند. این باعث شده تحقیقاتی که به بررسی مفهوم غرر می¬پردازند، یکی از مباحث خود را به بررسی رابطه¬ی میان غرر و جهل اختصاص دهند. اینکه غرر مترادف جهل است ؟ اگر نیست، رابطه¬ی میان این دو مفهوم چیست؟
در این رابطه دو نظر عمده و قابل بحث وجود دارد. یک نظر بر این است که باتوجه به تعاریف اصطلاحی و موارد غرر می¬توان گفت : غرر اعم ازجهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. گاهی غرر بدون جهالت تحقق پیدا می¬کند. مانند خرید و فروش اسب فراری که اوصاف آن قبل از گریختن معلوم است، ولی مشتری نمی¬داند که به آن دست پیدا خواهدکرد یا نه . بنابرنظر دوم که منطقی¬تر هم به نظر میرسد، رابطه¬ی میان غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است . یعنی بعضی غررها متضمن جهل هستند و بعضی نیستند. مثل همان مثال مشهور فروش پرنده معلوم و معین درآسمان، که غرر ناشی ازجهل نیست بلکه ناشی ازعدم امکان تسلیم مورد معامله می¬باشد. متقابلأ هر جهلی موجب غرر نیست، چه آنکه در عقود مسامحی درجه¬ای از ابهام و جهل پذیرفته شده است.
بندسوم – تشخیص غرر در معامله
الف- معیار عرفی یا شرعی
دیدیم که غرر در معامله به بطلان آن می¬انجامد، همچنین گفته شد که جهل می¬تواند یکی از اسباب حصول غرر باشد. در اینجا به این بحث می¬پردازیم که معیار تشخیص غرر و به خصوص غرر ناشی از جهل به مورد معامله چیست ؟ آیا این معیار عرفی است یا شرعی؟
در ابتدا باید گفت که عرف و عادت از مواردی است که به عنوان منبع شناخت احکام شرعی مطرح گردیده است. درفقه و اصول گاهی به جای «عرف و عادت» و یا «عرف عام»، «سیره عقلا» استعمال می¬شود،81 «والعرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماع من الاعمال ا لنادره الشاذه».
همچنین در «بحرالفوائد» آمده است: « فالمراد من العرف هم العقلاء…. فکما قد یستدلون ببناء العقلاء و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه » یعنی : مراد از عرف، خردمندان است…. همچنان که گاهی به بنای عقلا استدلال می-شود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفی آنان است.
نکته¬ی مهم درخصوص نقش عرف اینست که هرکجا شارع موضوع و متعلق حکم را بیان نکرده باشد تشخیص معنی و مفهوم آن با عرف است.
بدیهی است که درمورد حکم بطلان « معاملات غرری » که از روایت مشهور نبوی و سایر روایات و نیز اجماع فقها گرفته شد و نیازی به ارجاع به عرف وجود ندارد؛ زیرا شارع خود قاعده قطعی و حکم روشنی در این ¬مورد بیان نموده و داوری عرف را فقط در تعیین مصداق و تشخیص موضوع پذیرفته است. چرا که مفهوم غرر دارای حقیقت شرعیه نیست بلکه حقیقت عرفیه دارد .
بنابراین موارد غرر برحسب زمان و مکان و عرف¬های مختلف فرق می¬کند. حقوقدان برجسته مصری معتقد است: « با تحولاتی که اکنون در نظام اقتصادی جهان پدید آمده، باید در اعمال قاعده غرر قدری تسامح به خرج داد و آنچه را که در زمان¬های پیشین غرر می¬دانستند و نسبت به آن سختگیری نشان می¬دادند، هم اکنون باید غرر ناچیز قلمداد و از آن چشم پوشی نمود».
ب-معیار نوعی یا شخصی
حال این پرسش مطرح می¬شود که ملاک تشخیص معامله غرری، نوعی است یا شخصی؟ درمیان فقها عده¬ای اشاره به نوعی بودن غرر دارند ، و برخی نیز در مقابل ملاک غرر را شخصی می-دانند. توجه به شخصی بودن معیار رفع ابهام در نگاه حقوقدانان نیز وجود دارد: برای نمونه یکی از نویسندگان حقوق پس از ذکر اینکه «بیان کمیت مورد معامله با ضابطه غیرمتعارف کمیت را نزد طرفین معلوم نمی¬کند»، قید «مگر اینکه این ضابطه برای ایشان شناخته شده باشد» را می¬آورد، مثلاً هرگاه مورد معامله یک تن پارچه مشخص باشد، مقدار مورد معامله در عرف عام موجود، مجهول است، مگر اینکه طرفین معامله این ضابطه ناشناخته را با ضابطه شناخته شده خود بسنجند . از یک طرف هم ماده342ق.م. ملاک تشخیص شیوه¬ی تعیین مقدار را تابع «عرف بلد» می¬داند، در وضع این قاعده، حفظ نظم عمومی در جلوگیری از خصومت¬ها و نزاع¬های آینده مدنظر بوده است.
به نظر نگارنده گرچه مطابق آنچه که از اطلاق حکم بر بطلان معاملات غرری برمی¬آید، معیار نوعی حاکم است؛ اما این به معنای مطلقاً نوعی بودن غرر نیست بلکه غلبه و اصل بر نوعی بودن رفع ابهام و غرری بودن یا نبودن یک معامله است. چراکه برای مثال وقتی پارچه را طرفین با وزن کردن معامله می¬کنند نوعاً جهل به کمیت مورد معامله میان طرفین برطرف نشده است. اما باید توجه داشت که همین تشخیص عرف، اگر مسلم شود وزن کردن که شیوه¬ای نامتعارف است، در نزد طرفین _که آشنا به مختصات پارچه و نسبت میان وزن و متراژ می¬باشند_ جهل نسبت به طول و عرض پارچه را هم برطرف می-کند، حکم به نبود غرر در معامله خواهد کرد.

مطلب مرتبط :   حزب، بحرین، لبنان، حریری، آمریکا، شیعه

گفتار دوم – سایر ادله
علاوه بر اینکه لزوم رفع غرر از معامله، دلیل وضع قاعده معلوم ومعین بودن مورد معامله عنوان شده، استناد به سیره عقلا، لزوم حفظ نظم عمومی، جلوگیری ازنزاع و امکان ایفای تعهد هم به طور پراکنده مورد توجه قرار گرفته است. اما باید دانست که مسائلی چون «اتقان درعمل» برای دفع نزاع و خارج کردن معامله ازحالت گروبندی و اجتناب از ضرر، و نیز امکان ایفای تعهد که همگی نشأت گرفته از بنای عقلاست، بعضاً خود از مبانی قاعده¬ی نفی غرر دانسته شده¬ که نشان دهنده¬ی جدا نبودن این دلایل و ارتباط متقابل و تنگاتنگ میان آنهاست. بنابراین آنچه در این گفتار به اجمال بررسی می¬شود جدای از بحث غرر نیست:
بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع
اصل اتقان درعمل و دفع تجاذب اقتضا می¬کند که افراد در روابط معاملی خود ازسهل انگاری و سستی پرهیز کنند و عقود را بر پایه¬ای محکم و استوار منعقد نمایند؛ زیرا درغیر اینصورت، سهل انگاری موجب بروز منازعات و اختلافات می¬شود. بنابراین مبنای قاعده سد باب منازعه است. قانون¬گذار هم که هدفش ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است، درجهت پیشگیری از وقوع تنازع در روابط قراردادی، عقودی را که موضوع آن¬ها مجهول باشد، باطل قلمداد نموده است. تأکید شیخ مرتضی انصاری براین مبنا چنان است که می¬گوید: «فاولی ان هذا النهی من الشارع لسد باب المخاطره المفیضه الی التنازع فی المعاملات و لیس منوطأ بالنهی من العقلاء… »
بند دوم – سیره عقلا
اصولاً قراردادها و احکام آن¬ها، مبتنی بر سیره عقلاست. عرف و رویه معمول بین مردم، یکی از مهمترین ادله درباب معاملات به شمار می¬رود که روز¬ به ¬روز نقش آن پررنگ¬تر می-شود. چرا که معاملات و قواعد آن تابع نیازهای جامعه بوده و تضمین کننده¬ی اراد¬ه¬های اشخاص در روابط قراردادی است. عقلا رفع ابهام از مورد معامله را امری لازم می¬دانند چرا که جهل به مورد معامله از جهت تحلیل حقوقی مانع شکل¬گیری توافق اراده¬هاست. آنچه که عقد را پایه می¬گذارد، تعلق اراده¬های انشاء شده¬ی طرفین به یک موضوع واحد است. حال چطور می¬توان متصور شد عقدی شکل بگیرد وقتی طرفین یا یکی از آنها علم به آن موضوع واحد ندارد.
از حیث نتیجه¬ای که عقلا از تنظیم قرارداد انتظار دارند عایدشان شود هم لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله برمی¬آید. چرا که اجرای تعهدات قراردادی و تحقق آثار عقود، منوط به معین بودن موضوع است. درصورت ابهام درمورد معامله نه تنها راه فرار از ایفاء تعهدات قراردادی هموار و الزام اشخاص به اجرای عقد با مانع جدی مواجه می¬شود، که اجرای ارادی و تحقق خود به خودی تعهدات و آثار عقد هم ناممکن و با تردیدها و تنازعات زیادی همراه خواهد ¬شد. از این رو عقلای جامعه برای اجتناب از این مشکلات معلوم و معین بودن مورد معامله را لازم می-شمرند.