دانلود پایان نامه
2. گرایش آزادی خواهانه که فکر سوءاستفاده از حق را مردود می شمارد. این نظر در دعوای دیگر به وسیله مجلس لردان پذیرفته شد. این دوگانگی گرایش، سالها در رویه قضایی انگلیس وجود داشته است. آنچه می توان گفت این است که اگر فرد یا افرادی برای حفظ منافع شخصی یا شغلی خود بر دیگران زیانی وارد آورند، رویه قضایی انگلستان این اقدام را سوءاستفاده از حق، تلقی نمی کند. بلکه زمانی که قصد اضرار و سوءنیت، تنها انگیزه اقدام صاحب حق باشد، آن را تحت این عنوان قرار می دهد.
تمیز سوءاستفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی شود. برفرض که ثابت شود مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می دارد. تجاوز از حدود متعارف، تعبیر دیگری از تجاوز از رفتار “انسان متعارف”یا تقصر است، هر چند که قصد اضرار در میان نباشد.
در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن، که درواقع به معنی تبعیت از قوانین موضوعه و مصوب پارلمان است، مهم ترین جایگاه را به خود اختصاص می دهد. نظریه های اثبات گرایانه حقوقی، قانون را همان چیزی میدانند که از سوی مقام ذی صلاح و با رعایت تشریفات خاص به تصویب رسیده باشد و حاکمیت قانون نیز تبعیت از چنین قوانینی است در حالی که از دید نظریههای مبتنی بر حقوق طبیعی که سرآغاز برداشت ماهوی از حاکمیت قانون است، قانون واقعی، قانونی است که اخلاقی، عادلانه و منطبق با ارزش های انسانی و حقوق بشر باشد. حکومت قانون چیزی فراتر از قانونی بودن است؛ زیرا در غیر این صورت با اعطای صلاحیتهای اختیاری گسترده و نامحدود به حکومت، به گونهای که هر آنچه قانونی باشد بتواند انجام دهد، طبعاً حکومت بسیار خرسند خواهد شد. عبارت «اراده پادشاه قدرت قانون را دارد»یک اصل به ظاهر قانونی است؛ اما مفهوم آن در حقیقت حکمرانی براساس اراده خودسرانه و دلخواهانه است و نه مطابق با قواعد حقوقی قابل اثبات و اجرا.
از این رو قابل تصور اسـت که مرجع عمومی، این صلاحیت را با هدف و انگیزهی منفعت شخصی یا اضرار بـه دیگـری و یـا بـا اهـداف اخلاقی، سیاسی و حزبی به کار ببندد، و یا آنکه با انگیزهی تأمین منافعی برای دستگاه متبوع خود، یا تأمین منافعی که نتیجه ی آن به اقشار جامعه خواهد رسید، اعمال کند. همچنین امکان دارد که مرجع عمومی، صلاحیت را به جای هدف اصلیِ از آن و با نادیده گرفتن هـدف اصـلی، بـا هـدفی دیگر که هرچند اشکال خاصی بر آن وارد نیست، اما متفرّع بر هدف اصلی بوده و یـا در درجـهی اهمیت پایینتری قرار دارد و به عبارتی، با هدفی که درواقع، اعمال درستِ صـلاحیت مـورد نظر نیست، به کار ببند. در هر حال، حتـی اگـر پـای بهتـرین نیـت و انگیزه هم در میان باشد، اینگونه اعمال، مصداقی از سوءاستفاده از اختیارات واگذار شده از سوی پارلمان بوده و محل ایراد هستند.
توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به کارگیری و اجرای صلاحیت قانونی معین به جای صلاحیت قانونی دیگر است. در مـواردی کـه چنـد صـلاحیت بـه موجب قوانین و مقررات به مرجع عمومی ارجاع شده است، و پیداست که مرجع مربوطه کـدامیک از آنها را به کار خواهد گرفت، استفاده از یک صلاحیت برای کنار گذاشـتن دیگـر صـلاحیت هـا غیرقانونی خواهد بود. خصوصا اگر حقوق یک شخص را تحت تأثیر خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداری با توجه به اینکه هـر صـلاحیتی بـرای دعـوی و هـدف خاصی اختـصاص دارد، نبایـد از صلاحیت دیگری به جای صلاحیت اصلی موردنظر قانونگذار، در یک مورد خاص کـه جهـت تصمیمگیری و اقدام به وی ارجاع شده، استفاده نمایـد، وگرنـه مـصداقی از اسـتفاده ناصـحیح از صلاحیت و اختیار واگذار شده از سوی قانونگذار خواهد بود. با این وجـود، «قانون» می تواند تعیین کند که مرجع عمومی، اجازه دارد تا صلاحیت خاصی را، حتّـی بـا وجـود تحت الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جای دیگر صـلاحیتهـایی کـه بطـور همزمـان از آن برخوردار است، به کار بسته و آنها را نادیده بگیرد.
«در مواردی که قـانونگـذار، بـه مرجع اداری صلاحیت آن را میدهد تا در میان شقوق مختلف اعمالی که میتوانـد انجـام دهـد، یکی از آنها را خود انتخاب کند، و انتخاب مرجع مزبور هرکدام که باشد، هدف قانون گذار تـأمین خواهد شد، مرجع اداری میتواند با موازنه روشهای مختلفی که در اختیار دارد، یکـی از آنهـا را اتخاذ نماید. بطور مثال، در دعوای بانک وستمینستر علیه وزیر مسکن و دولت محلّی (1970)که در آن، مرجع عمومی از دو صلاحیت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ریزی شهری و کـشوری و دوم، تعـریض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراهها که مورد اخیر، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آنکـه ردجـواز، پرداخت خسارتی را ببار نمیآورد. بر اساس حکم مجلس اعیان، هرچند مرجع عمومی بـا انگیـزه عدم پرداخت هرگونه خسارتی، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا که قانون برنامـه ریـزی شهری و کشوری صریحاً اجازه میداد تا دیگر صلاحیتها نادیده گرفته شوند، تـصمیم خـارج از حدود اختیارات و غیرقانونی شناخته نشده است.
هیچ صلاحیت مطلقی در حقوق عمومی وجود ندارد. قدرت قانونی واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومی بر مبنای اعتماد واگذار شده است و نه به طور مطلق؛ یعنی تنها در صـورتی معتبـر خواهد بود که به شیوهی درست و مشروع که پارلمان در هنگام واگذار کردن آن مد نظـر داشـته است، به کار گرفته شود. به عبارتی در مواردی که قانون موضـوعه، صلاحیتی را به مقام یا نهادی قانونی واگذار کرده و خواه به موجب مقررات صریح یا بنا بر ویژگی کلّی قانون، به نظر میرسد که قصد از واگذاری این صلاحیت، این است کـه تنهـا بـرای هـدفی خاص به کار گرفته شود، اعمال آن برای غیر از این هدف، و به منظور دست یابی به برخی اهداف جانبی، غیرمعتبر خواهد بود».
فصل دوم. مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان
مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشهی پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز میگردد. از این دست مفاهیم می توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.
در حقوق کامن لا نیز مفاهیم و تاسیسهای حقوقی، مشابه مفهوم سوءاستفاده از حق به کار برده شده در فقه و حقوق خصوصی ایران موجود می باشد که ذیلاً به آن ها می پردازیم.
گفتار اول. قاعده لا ضرر در فقه اسلام و حقوق انگلستان
سوءاستفاده از حق، در حقوق اسلام، وضع کاملا روشنی دارد. البته این امر به این معنی نیست که بحث خاصی تحت عنوان سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام مطرح بوده است. آنچه مورد نظر است مفهوم و منظور از نظریه سوءاستفاده از حق است. این مفهوم یکی از مصادیق قاعده معروف لا ضرر می باشد، که مبنای آن نه تنها در فقه امامیه، بلکه در فقه اهل سنت نیز سابقهای به قدمت تاریخ اسلام دارد. به استناد قاعده لاضرر، سوءاستفاده از حق همواره در تاریخ اسلام ممنوع بوده است.
در فقه امامیه مسأله سوءاستفاده از حق، تحت عنوان قاعده لاضرر آمده و از مصادیق لا ضرر محسوب می شود. در ادامه این گفتار به بررسی مفهوم قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و همچنین مفهوم مشابه آن در حقوق انگلستان پرداخته می شود. در بند آخر این گفتار تفاوت مفهومی و کاربردی قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق بررسی می شود.
بند اول. قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
قاعده لاضرر، صرفنظر از اینکه قاعدهای است شرعی و مورد قبول همهی مسلمانان، یک قاعده عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است. تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز میگردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلباند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره223) مطلقات (بقره 229و231)شهود (بقره282) بدهکاران(بقره280)و… نهی می کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.
نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آنها این قاعده به عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.
1. قاعده لاضرر در فقه اسلام
با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می شود که هیچکس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می شود.
مدرک اصلی قاعده لاضرر، روایات است. به طور کلی حتی شکل ظاهری عبارات این قاعده از متن احادیث اتخاذ شده است. ولی اولا متن روایات اند که با یکدیگر اختلاف دارند. یعنی در بعضی روایات عبارت «فی اسلام»بعد از «لاضرر و لا ضرار»آمده، و در بعضی دیگر « علی المؤمن»در آخر عبارت وجود دارد و در بعضی دیگر بدون هیچ گونه اضافهای همان «عبارت لاضرر و لا ضرار»مشاهده می شود. ثانیاً عبارت «لاضرر و لا ضرار»گذشته از آن که بعد از داستان «سمره» آمده، بعد از حدیث شفعه و حدیث مربوط به باقیمانده آب و بعضی روایات دیگر نیز وارد شده و به صورت مستقل نیز نقل گردیده است.
بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارتها و زیانهای وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با استفاده از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می شود.
بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی اینکه معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» درواقع وجود داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجهای که از آن عاید می شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. بنابر این بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.کسانیکه لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می شود ولیکن مقصود از آن نهی می باشد. مانند اینکه در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج”. مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچیک از این کارها را انجام دهد و همچنانکه رسول اکرم فرمودهاند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.
بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می باشد و در توجیه آن گفتهاند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزلهی ادای نفس عین که تکلف شده است می باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی میگردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می باشد، به این معنی که همچنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می نماید، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همانطوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می کند و مقصود از آن، نفی احکام آنها می باشد.
نظر دیگر، آن است که حدیث «نفی ضرر» هرگونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هرگونه ضرری را نفی می کند، خواه نفی حکمی باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر میگردد منفی می باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هرگونه ضرر می باشد. بنابر این حدیث نفی ضرر نه تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می یابد نفی می نماید، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار». شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمیگرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.
نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه تنها دارای منصب تبلیغ احکام می باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تامل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول اینکه: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.
یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می باشد که سایر ادله نیز به این دلیل باز میگردند و البته فقها نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده اند.