مقاله درباره سود تضمین شده

ورقه و ناشر منطبق با عقد مضاربه است یا عقد شرکت یا ماهیتی خاص دارد. قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، مصوب 30/6/76 که همان تعریف تبصره 85 قانون برنامه دوم توسعه را برای اوراق موضوع خود می‌آورد دو توضیح به آن اضافه می‌کند. به موجب ماده 2 این قانون «اوراق مزبور می‌توانند با نام یا بی‌نام باشند و برای مدت معین منتشر شوند» همین معنا در ماده 1 و 2 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/77 تکرار شده است.

برخلاف قانون برنامه دوم توسعه که انتشار اوراق مشارکت را تنها برای وزارت مسکن در نظر گرفته بود، قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 و آئین‌نامه اجرایی آن، شرکت‌های سهامی را نیز مجاز به انتشار این اوراق کرد. اما در عمل، شرکت‌های سهامی فرصت انتشار این اوراق را پیدا نکردند، ضمن این که ماده 17 قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده 113 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 26/5/82 انتشار اوراق مشارکت را محدود به شرکت‌های پذیرفته شده در بورس و سازمان بورس اوراق بهادار کرد. آئین‌نامه اجرایی ماده 17 قانون اخیرالذکر، به رغم تعریف این اوراق در قانون عام نحوه انتشار اوراق مشارکت، لازم دیده است مجدداً اوراق مشارکت را تعریف کند «اوراق مشارکت اوراق بهادار با نامی است که با مجوز بورس به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین جهت تأمین بخشی از منابع مالی موردنیاز طرح‌های نوسازی و توسعه شرکت‌های پذیرفته در بورس منتشر شود» و یا در ماده دیگری می‌گوید «دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و در طی مدت زمان مشارکت در مجموعه منافع حاصل از اجرای طرح‌های مربوط سهیم خواهند بود».
قانونگذار، با اقتباس آشکار از مقررات لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 و در قیاس با اوراق قرضه سابق، اوراق مشارکت را به دو دسته ساده و مرکب تقسیم کرده است. که در توضیحی اوراق مشارکت ساده را اوراقی نامیده‌اند که پس از انتشار تغییری در آن صورت نمی‌دهند و در نهایت منجر به استرداد اصل سرمایه و سود حاصل از بکارگیری در پروژه به صاحب ورقه می‌شوند. در این روش صاحب ورقه مشارکت با شرکت یا مؤسسه ناشر اوراق در یک پروژه خاص شریک است و پس از اجرای پروژه، رابطه‌اش با ناشر اوراق قطع می‌گردد. این نوع ورقه مشارکت، شایع‌ترین ورقه مشارکت است و به دلیل راهکارهای حقوقی خاصی که مقررات متفرقه حاکم بر این اوراق پیش‌بینی کرده‌اند (از جمله تضمین بازپرداخت اصل و سود ورقه) در عمل مشکلی ایجاد نمی‌کنند و وسیله خوبی برای شرکت عموم در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه‌مدت هستند. زیرا صاحب ورقه می‌تواند آنها را منتقل کند و یا حتی به ناشر مسترد دارد. ولی اوراق مشارکت مرکب تنها توسط شرکت‌های سهامی عام قابل انتشارند و اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام، اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام (ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).
اوراق بهادار علاوه بر آنکه سهل المعامله می باشند، ممکن است در وجه حامل بوده و صاحب آن مشخص نباشد و به این ترتیب دارائی مخفی را تشکیل میدهند که از لحاظ مالیاتی پنهان می مانند و از طلبکاران ممکن است مخفی بماند و از این جهت اشخاص رغبت زیادی نسبت به آنها نشان می دهند. اوراق بهادار نه تنها معرف حق هستند بلکه امروزه این حق با سند توام شده و خود سند دارای ارزش مخصوصی می باشد، به طوری که اوراق بهادار به طور مستقل صرف نظر از حقی که معرف آن هستند، مال منقول محسوب می شوند.
گفتاراول: ماهیت حقوقی رابطه ناشی از انتشار اوراق مشارکت
با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط متقاضیان خرید، بین ناشر و خریدار رابطه‌ای ایجاد می‌شود که ماهیت حقوقی آن مورد مناقشه است. هدف از این بخش، قیاس این رابطه با عقود و قراردادهای مشابه است تا از این طریق ماهیت حقوقی این رابطه روشن شود.
بند1- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت باعقد قرض: همان‌طور که گفته شد قانونگذار ایران در تدوین مقررات حاکم بر اوراق مشارکت، از مقررات اوراق قرضه موضوع ماده 51 به بعد لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 اقتباس فراوان کرده است. از جهات متعددی نیز اوراق مشارکت با اوراق قرضه سابق دارای وجوه مشترکند، درواقع ورقه قرضه، ورقه مشارکت دارای مبلغ اسمی معین و قابل معامله است. دارنده ورقه مشارکت در اداره مؤسسه و یا شرکت ناشر حق دخالت ندارد، و ورقه مشارکت می‌تواند قابل تعویض با سهام یا قابل تبدیل به سهام باشد. مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده 65 لایحه قانونی) شرکتی که مبادرت به انتشار اوراق مشارکت می‌کند نمی‌تواند اوراق مشارکت قابل تعویض یا تبدیل منتشر کند یا سرمایه خود را مستهلک سازد یا از طریق بازخرید سهام کاهش دهد یا اقدام به تقسیم اندوخته کند یا در نحوه تقسیم منافع تغییراتی بدهد (ماده 35 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت). همچنین مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده 66 لایحه قانونی 1347) تا سررسید نهائی اوراق مشارکت یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت، صدور سهام جدید در نتیجه انتقال اندوخته به سرمایه و به طور کلی، دادن سهم یا تخصیص یا پرداخت وجه به سهامداران تحت عناوینی از قبیل جایزه یا منافع انتشار سهام ممنوع خواهد بود، مگر آن که حقوق دارندگان اوراق مشارکت که متعاقباً اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل می‌کنند، نسبت به سهامی که در نتیجه تبدیل مالک می‌شوند حفظ شود (ماده 35 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).
اما با وجود این همه وجه اشتراک، ورقه مشارکت را نمی‌توان از جنس ورقه قرضه، یعنی نماینده مبلغی وام تلقی کرد. درواقع اول اینکه برای ورقه مشارکت بهره معین وجود ندارد و آنچه برای صاحب ورقه حاصل می‌شود ناشی از اجرای طرح موضوع مشارکت است که بخشی از آن در زمان اجرای طرح به صورت علی‌الحساب و بخشی از آن در پایان طرح به طور قطعی پرداخت می‌شود. دوم این که برخلاف صاحب ورقه قرضه، صاحب ورقه مشارکت، مال خود معادل مبلغ اسمی هر ورقه را به ناشر تملیک نمی‌کند، بلکه آورده او با آورده ناشر، در طرح موضوع مشارکت ممزوج می‌شود و در مالکیت طرفین، حالت اشاعه ایجاد می‌شود. برای آن که هیچ‌گونه شبهه‌ای در ارتباط با قرض بودن و ربوی بودن اوراق مشارکت ایجاد نشود قانونگذار در ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قاون نحوه انتشار اوراق مشارکت، ضرورت تجمیع سرمایه آورده شده توسط صاحبان اوراق مشارکت سرمایه مؤسسه یا شرکت ناشر را پیش‌بینی کرده است.
بند2- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد مضاربه: بعضی مؤلفان، رابطه ناشی از ورقه مشارکت را به عقد مضاربه نزدیک دانسته و برای توجیه شرعی بودن پرداخت سود تضمین شده به صاحب ورقه به مقررات قانون مدنی راجع به مضاربه متوسل شده‌اند، از این باب که قانون مدنی به مضارب (عامل) اجازه داده تا با تملیک بخشی از مال خود، زیان مالک را بپوشاند و یا سودی را منظور دارد. با این مقایسه اگر به ظاهر عقد مضاربه بنگریم قابل قبول به نظر می‌رسد، صاحب ورقه کاری نمی‌کند جز این که مبلغی پول در اختیار ناشر (مؤسسه یا شرکت) قرار دهد تا ناشر با آن طرحی را انجام دهد که در سود طرح، صاحب ورقه را سهیم کند. در عقد مضاربه نیز مالک پولی در اختیار مضارب قرار می‌دهد که مضارب در تجارتی به کار اندازد و طرفین در سود حاصل از تجارت شریک باشند (ماده 546 ق.م) علاوه بر این، مانند عقد مضاربه، در رابطه ناشی از ورقه مشارکت، طرح به نام ناشر و توسط او انجام می‌شود.

اما مشابهت رابطه ناشی از ورقه مشارکت با عقد مضاربه در همین جا ختم می‌شود. درواقع، تدقیق در ماهیت حقوقی عقد مضاربه تفاوت‌های به شرح زیراین عقد را با مشارکت ناشی از انتشار ورقه مشارکت آشکار می‌کند: الف) در عقد مضاربه، یکی از طرفین، سرمایه می‌آورد و دیگری (عامل) خدمات و کارایی خود را به میان می‌نهد، در حالی که در رابطه ناشی از ورقه مشارکت، مؤسسه یا شرکت ناشر باید خود نیز بخشی از سرمایه لازم برای اجرای طرح موضوع مشارکت را فراهم کند. ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت این نکته را به طور صریح بیان کرده است. به موجب این ماده «حداقل سهم‌الشرکه ناشر در هر طرح (اعم از آورده نقدی و غیرنقدی) و میزان (سقف فردی) اوراق مشارکت قابل انتشار… با رعایت وضعیت مالی و اعتباری ناشر توسط بانک مرکزی تعیین می‌شود». این ماده به خوبی می‌رساند که طرح اجرایی ناشر باید الزاماً با سرمایه جمعی ناشر و صاحبان اوراق مشارکت انجام بشود، نه این که مانند عقد مضاربه، ناشر بتواند تنها با سرمایه صاحبان ورقه، طرح را اجرا کند. ب) از ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت یک تفاوت عمده دیگر عقد مضاربه با مشارکت ناشی از انتشار اوراق آشکار می‌شود و آن این است که در مضاربه، سرمایه باید وجه نقد باشد (ماده 547 ق.م) در حالی که همان‌طور که ماده بیان می‌کند سهم‌الشرکه ناشر در طرح می‌تواند نقدی یا غیرنقدی، یعنی کالا باشد. ج) اختلاف دیگر میان دو نهاد بالا در این است که در مضاربه، عامل باید با سرمایه‌ای که در اختیارش گذارده می‌شود تجارت کند (ماده 546 ق.م).
لفظ «تجارت» در حقوق موضوعه، به معنی این است که موضوع طرح باید امری باشد که در ماده 2 از قانون تجارت ایران به عنوان عمل تجارتی شناخته شود، در حالی که موضوع طرح مشارکت می‌تواند عملی غیرتجاری باشد، چنان که بسیاری از عملیات عمرانی که می‌توانند موضوع طرح مشارکت قرار گیرند خصوصیت تجاری ندارند. اگر رابطه میان صاحب ورقه مشارکت و ناشر تنها در قالب عقد مضاربه قابل توجیه باشد، در فرض که موضوع طرح امری غیرتجارتی است، باید به بطلان رابطه میان طرفین عقیده داشت و حال آن که قانون و آئین‌نامه اجرایی راجع به انتشار اوراق مشارکت چنین روابطی را نیز صحیح می‌داند.
بند3- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد شرکت: رابطه ناشی از ورقه مشارکت با دو نوع شرکت قابل مقایسه به نظر می‌رسد. شرکت تضامنی و شرکت مدنی.
الف) مقایسه با شرکت تضامنی: همان‌طور که گفتیم با خرید ورقه مشارکت توسط سرمایه‌گذار، آورده او و ناشر با یکدیگر جمع و سرمایه لازم برای انجام طرح موضوع مشارکت فراهم می‌شود. موضوع مشارکت می‌تواند عملی مدنی یا تجاری باشد. اگر موضوع طرح از عملیات نوع اخیر باشد، مشارکت جنبه تجاری دارد، اما آیا این مشارکت به ایجاد یک شرکت تضامنی نمی‌انجامد؟ همان‌طور که می‌دانیم ماده 220 قانون تجارت، هر شرکتی را که موضوع فعالیت آن امور تجارتی باشد لاکن خود را به صورت یکی از شرکت‌های موضوع قانون تجارت درنیاورد و طبق مقررات حاکم بر آن عمل نکند شرکت تضامنی تلقی کرده است. درخصوص این که چنین شرکتی دارای شخصیت حقوقی است یا خیر اختلاف نظر وجود دارد.
بعضی نویسندگان آن را فاقد شخصیت حقوقی می‌دانند. و بعضی برای آن شخصیت حقوقی می‌شناسند. که نظر ما نیز همین است، ولی نظر هر چه باشد در این که شرکای شرکت‌های موضوع (ماده 220 ق.ت) در قبال پرداخت بدهی شرکت مسئولیت تضامنی دارند، با توجه به صراحت ماده اخیر مورد اشاره، نمی‌تواند تردید کرد. آنچه باید مورد بحث قرار گیرد این است که آیا شریک صاحب ورقه مشارکت و شریک ناشر، در ارتباط با بدهی‌های ناشی از طرح بر فرض که این بدهی‌ها از بدهی‌های دیگر ناشر قابل تفکیک باشند مسئولیت تضامنی دارند یا هر یک به نسبت سرمایه در تقسیم بدهی‌ها شریکند.
مطالعه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی آن نشان می‌دهد که هیچ یک از این متون برای شرکای طرح موضوع مشارکت، مسئولیت تضامنی قرار نداده‌اند. این راه‌حل منطقی است، زیرا در حالی که صاحب ورقه سهم هیچ‌گونه دخالتی در امور اجرایی طرح ندارد و فقط در سرمایه آن شریک است، چگونه می‌تواند برای آن قائل به وجود مسئولیت تضامنی شد؟ تدقیق در مفاد قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی آن، ما را بیشتر به سمت وجود مشارکت مدنی سوق می دهد تا شرکت تضامنی.
ب) مقایسه با شرکت مدنی: همان‌طور که می‌دانیم برای این که شرکتی وجود داشته باشد باید مالکین متعدد در شی واحد (مال‌الشرکه) به نحو اشاعه مالک باشند (ماده 571 ق.م) از طرفی در عقد شرکت، شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم هستند (ماده 575 ق.م) لازمه این که رابطه بین ناشر و صاحب ورقه مشارکت، شرکت مدنی تلقی شود این است که بررسی شود آیا در بحث اوراق مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه، مالکیت مشاع برقرار می‌شود یا خیر؟ آیا طرفین ورقه مشارکت در سود و زیان طرح سهیمند یا خیر؟
گفتاردوم: چگونگی مالکیت ناشر و صاحب ورقه نسبت به اموال طرح

گفتیم در عقد شرکت، هر یک از شرکا آورده‌ای در میان می‌گذارد که با جمع آورده‌های شریک با شرکای دیگر، مال مشاع را تشکیل می‌دهد. پس اگر در رابطه بین صاحبان اوراق مشارکت و ناشر، مالکیت مشاعی وجود نداشته باشد، شرکتی هم وجود ندارد. سئوالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان در فرضی که طرح ناشر انحصاراً از حاصل فروش اوراق مشارکت منتشر شده او جمع‌آوری می‌شود، صحبت از اوراق مشارکت کرد؟ آیا ناشر می‌تواند طرحی را بدون آوردن حصه شخصی از طریق انتشار اوراق مشارکت اجرا کند؟ به نظر یکی از مؤلفین «از ظاهر امر به نظر می‌رسد که خریدار اوراق مشارکت در آن واحد اقتصادی شریک شده است و نسبت به سهم خود در سود و زیان حاصله شریک خواهد شد، ولی قانونگذار این تلقی از اوراق مشارکت را منتفی دانسته و خریدار اوراق مشارکت را تنها در سود حاصله شریک محسوب کرده است… در هیچ جای قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی‌اش بیان نشده است که دارندگان اوراق مشارکت در اموال و دارایی‌های واحد اقتصادی شریک هستند بلکه به صراحت ماده 2 قانون و ماده 2 آئین‌نامه اجرایی بیان شده که دارندگان اوراق مشارکت تنها در سود یا نتیجه مالی حاصله مشارکت دارند». از عبارت نویسنده چنین استنباط می‌شود که بین ناشر و صاحبان اوراق مشارکت نه مالکیت مشاعی ایجاد می‌شود و نه حتی برای انتشار اوراق مشارکت لازم است مالکیت مشاعی ایجاد گردد. طرفین تنها در سود حاصل از طرح شریکند.
به عقیده ما این نظر قابل دفاع نیست. درواقع، اول این که ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، برای اجرای طرح موضوع مشارکت به ناشر فقط اجازه داده است که «قسمتی از منابع موردنیاز» خود را از طریق انتشار و عرضه اوراق مشارکت تأمین کند. قید کلمه «قسمتی» در این ماده به معنای آن است که قسمت دیگر از منابع موردنیاز (سرمایه طرح) را هر مقدار که باشد، باید خودش تأمین کند، دوم این که ماده 3 آئین‌نامه اجرایی قانون مقرر می‌کند که: «هر ورقه مشارکت نشان‌دهنده قدرالسهم دارنده آن در مشارکت است». از این ماده به خوبی معلوم می‌شود که صاحب ورقه، به نسبت مبلغ اسمی هر ورقه در سرمایه طرح مالکیت، پیدا می‌کند؛ چیزی که به مالکیت مشاع صاحب ورقه و ناشر در اموال طرح منتهی می‌شود.
همین مالکیت مشاع موجب شده تا ماده 3 آئین‌نامه مقرر کند «با فروش اوراق مشارکت رابطه وکیل و موکل بین ناشر و صاحب اوراق محقق شود» و اضافه می‌کند که «ناشر به وکالت از طرف

]]>