دانلود پایان نامه

خریداران اوراق می‌تواند نسبت به مصرف وجوه حاصل از فروش اوراق جهت اجرای طرح و خرید و فروش هر گونه کالا، خدمت و دارایی مربوط به طرح اقدام نماید». از آن جا که هیچ یک از مالکین مال مشاع نمی‌توانند بدون اذن دیگران در مال مشاع تصرف کند (ماده581 ق.م) ناشر نمی‌تواند بدون اذن صاحبان اوراق در اداره اموال مشاع سمتی داشته باشد. این است که آئین‌نامه اجرایی در راستای قواعد عام حاکم بر شرکت، جواز حق تصرف ناشر را در قالب عقد وکالت اعلام و اجازه ناشر در اداره اموال را مفروض دانسته و به عبارتی، یک نوع وکالت قانونی را برقرار کرده است. بنابراین، به نظر ما، با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط اشخاص، صاحبان ورقه و ناشر، در اموال جمع شده برای اجرای طرح، مالکیت مشاع پیدا می‌کنند که یکی از شرایط وجود عقد شرکت است. اما آیا وجود مالکیت مشاع برای این که رابطه میان طرفین مشارکت، شرکت تلقی شود کافی است یا وجود شرکت موکول به این است که طرفین در سود و زیان شریک باشند؟

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

هم قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و هم آئین‌نامه آن صراحتاً قید کرده‌اند که دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مورد مشارکت سهیم خواهند بود (ماده 2 قانون و ماده 2 آئین‌نامه اجرایی). متون قانونی و آئین‌نامه‌های دیگر نیز همین امر را پیش‌بینی کرده‌اند؛ اما هیچ یک از این متون به تحمل ضرر به نسبت سرمایه اشاره‌ای ندارند. همین عدم ذکر سهیم شدن در زیان این سئوال را در ذهن ایجاد می‌کند که آیا می‌توان رابطه ایجاد شده بین ناشر و خریدار ورقه مشارکت را عقد شرکت تلقی کرد یا خیر؟ در پاسخ به سئوال اخیر باید گفت: مسلم است که اگر در عقدی که متضمن مزج و اختلاط اموال است سهیم شدن در زیان، مقصود طرفین نباشد عقد شرکت وجود ندارد. مؤلفان حقوق مدنی ایران نیز در تعریف قرارداد شرکت به این نکته تأکید می‌کنند که شرکا به تناسب سهم خود در مال مشاع در زیان شرکت می‌کنند. این معنا از ماده 578 قانون مدنی نیز به وضوح استنتاج می‌شود. بنابراین، لازمه عقد شرکت، شرکت در زیان است هر چندمیزان این زیان برای شرکا می‌تواند به گونه‌ای توافقی معین شود؛ لیکن برای آن که عقدی شرکت باشد لازم نیست که شرکا حتماً در آن ذکر کنند که در زیان وارد نیز سهیم خواهند بود، زیرا این امر نتیجه طبیعی عقد شرکت است. این است که در عمل در قراردادهای مشارکت یا در اساسنامه‌های شرکت‌های تجاری تقریباً هیچ‌گاه دیده نمی‌شود که شرکت شرکاء در زیان ذکر شود. اگر در تعریف اوراق مشارکت اشاره‌ای به زیان نشده است، بدان معنا نیست که مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه از مصادیق عقد شرکت نیست. اما همان‌طور که می‌دانیم در عمل، خریداران اوراق مشارکت انتظار ندارند که در زیان شرکت کنند.
قانونگذار نیز برای آن که عدم پیش‌بینی تحمل زیان توسط دارندگان اوراق مشارکت، این شبهه را ایجاد نکند که مشارکتی در کار نیست، راهکاری پیش‌بینی کرده است که جبران احتمالی زیان وارد در اثر طرح برای صاحب ورقه میسر شود و اطمینان یابد اگر طرح زیان بدهد، زیان او جبران خواهد شد. این راهکار چیزی جزء تضمین سرمایه‌گذاری خریدار اوراق مشارکت نیست. مثلاً تبصره 85 قانون برنامه 5 ساله دوم اقتصادی در مورد اوراق مشارکتی که وزارت مسکن مجاز شده بود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن انتشار دهد پیش‌بینی کرده بود که «وزارت امور اقتصادی و دارائی به نمایندگی از جانب دولت بازخرید اوراق مزبور و سود متعلقه را تضمین خواهد کرد».
ماده 3 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، به طور کلی‌تری تضمین بازپرداخت اصل و سود علی‌الحساب و سود تحقق یافته اوراق مشارکت دولت را توسط وزارت امور اقتصادی پیش‌بینی کرده است. این تضمین، از آن جا که توسط شخص ثالث (غیر از ناشر) انجام می‌شود مشکلی ایجاد نمی‌کند. درواقع، هر شخص ثالثی می‌تواند حسن انجام مشارکت توسط یکی از شرکا را تضمین کند و این تضمین، هیچ اثری بر عقد شرکت میان شرکاء که در آن به تسهیم سود و زیان در مقابل یکدیگر تعهد کرده‌اند ندارد. اما مشکل زمانی بروز می‌کند که ناشر دولت نیست، بلکه یک شرکت دولتی، یا یک شهرداری و یا مؤسسه یا شرکت غیردولتی موضوع ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است که خودش تکلیف دارد بر طبق ماده 5 قانون اخیرالذکر، بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق مذکور تعهد و تضمین کند. سئوال این است که آیا تضمین ناشر (که درواقع یکی از شرکا است) موجب بطلان مشارکت بین او و صاحبان اوراق نمی‌شود؟ طرح این سئوال منطقی است. زیرا نتیجه این تضمین، آن است که صاحب ورقه نه تنها در ضرر شرکت نمی‌کند، بلکه در هر صورت، حتی در فرض زیان‌دهی طرح، سودی هم بدست می‌آورد. اگر تضمین به معنای تعهد شخص ناشر در مقابل صاحب ورقه مشارکت باشد شک نباید کرد که قرارداد طرفین، یک قرارداد قرض است در قالب قرارداد صوری شرکت.
به عبارت دیگر قراردادی است غیر از قرارداد شرکت، زیرا در قرارداد شرکت، طرفین عقد در نفع و ضرر سهیمند، هر چند می‌توان در سهم هر یک از آنها در این رابطه تعدیل ایجاد کرد. اما آیا تضمین سرمایه‌گذاری صاحب اوراق مشارکت توسط ناشر انجام می‌شود؟ تلقی بعضی مؤلفان این است که تضمین سود از جانب ناشر صورت می‌گیرد. اگر چنین باشد، باید رابطه میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت را عقد شرکت ندانیم و این نتیجه‌ای است که همین مؤلفان به آن رسیده‌اند.
اما آیا واقعاً چنین است؟ تدقیق در مقررات حاکم بر انتشار اوراق مشارکت نشان می‌دهد که پاسخ این سئوال منفی است. درواقع، آن که تضمین اصل و سود سرمایه صاحبان در قرارداد را به عهده می‌گیرد شخص ناشر نیست. بلکه بانکی است که به عنوان عامل معرفی شده و عهده‌دار وظایفی چند، از جمله تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق در طرح است که قرار است ناشر با مشارکت آنان اجرا کند. توضیح مطلب این است که ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت که مقرر می‌کند: شرکت‌های دولتی، شهرداری‌ها و مؤسسات غیردولتی (ناشران) «مکلفند بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق مذکور تعهد و تضمین نمایند» قید نکرده است که راهکار این تضمین چگونه خواهد بود اما راهکار این تضمین را ماده 15 آئین‌نامه اجرایی معین کرده است. به موجب این ماده: «ناشر موظف است بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق، تعهد کند و وثایق لازم را برای تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق به اوراق توسط عامل، در اختیار عامل قرار دهد».
همان‌طور که می‌بینیم تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق را بانک عامل به عهده دارد که شخص غیر از ناشر است و خودش در طرح شریک است. آنچه در عمل اتفاق می‌افتد این است که بین ناشر و بانک عامل، قراردادی مبنی بر تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق توسط بانک عامل منعقد می‌شود و بابت تضمین این قرارداد، ناشر وثایقی در اختیار عامل قرار می‌دهد. به واقع، عامل در مقابل صاحبان اوراق مشارکت تضمین می‌کند که سرمایه‌گذاری آنها بازدهی خواهد داشت و به عبارتی در مقابل صاحبان اوراق، حسن انجام قرارداد مشارکت در طرح میان ناشر و صاحبان اوراق را تضمین می‌کند. این تضمین هیچ مخالفتی با مقررات حاکم بر عقد شرکت ندارد تا وجودش را دلیل این امر تلقی کنیم که رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت از نوع عقد شرکت نیست. تضمین بازپرداخت اصل و سود سرمایه‌گذاری به صاحبان اوراق، یکی از شرکا بر طرح، ماهیتی نظیر بیمه مسئولیت بیمه‌گذار توسط بیمه‌گر دارد. همان‌طور که شریک در یک شرکت می‌تواند مشارکت خود در یک امر سرمایه‌گذاری را بیمه کند، و مقصودش آن است که ضرر احتمالی او در مشارکت را بیمه‌گر خواهد پرداخت، بانک عامل هم تعهد می‌کند که در صورت ضرردهی طرح، صاحب ورقه در ضرر شرکت نخواهد کرد و سودی را هم که به صورت علی‌الحساب در سررسیدهای خاص قرار بوده است به او پرداخت شود دریافت خواهد کرد.

تدقیق در مقررات حاکم بر اوراق مشارکت نشان می‌دهد که رابطه میان ناشر و صاحبان ورقه، ماهیت عقد شرکت را دارد، نه مضاربه و قرض و امثال آن، زیرا اموال ناشر و اموال صاحبان اوراق مشارکت در طرح موضوع مشارکت ممزوج می‌شوند و مالکیت مشاع بر آنها برقرار می‌گردد. با وجود این لازمه عقد شرکت تلقی کردن رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت این است که طرفین در سود و زیان شرکت سهیم باشند. ماده 575 ق.م این نکته را به طور صریح بیان کرده است؛ اما از آن جا که مشارکت موضوع اوراق مورد بحث باید به گونه‌ای ترتیب داده شود که صاحبان اوراق نه تنها در معرض خطر از دست دادن سرمایه خود قرار نگیرند، بلکه سودی نیز به دست آورند، قانونگذار راهکاری تحت عنوان «تضمین سرمایه و سود» صاحب ورقه پیش‌بینی کرده است. این تضمین در مورد اوراقی که توسط سازمان‌های دولتی منتشر می‌گردد توسط وزارت دارائی بر عهده گرفته می‌شود و آن جا که ناشر غیردولتی است توسط ناشر.
در تضمین سرمایه و سود توسط وزارت دارائی اشکالی دیده نشده است. زیرا وزارت دارایی را می‌توان به نسبت ناشر دولتی، شخص ثالثی تلقی کرد که حسن انجام مشارکت موضوع اوراق را به نفع صاحبان این اوراق تعهد می‌کند. اما در صحت تضمین ناشر می‌توان تردید کرد. درواقع، اگر تضمین سرمایه و سود صاحب اوراق را خود ناشر به عهده بگیرد، این امر به منزله شرط عدم زیان، حتی با وجود زیان‌دهی طرح به نفع صاحب ورقه (یکی از شرکاء) و توسط شریک دیگر است که با ذات عقد شرکت تعارض دارد؛ اما اگر تضمین را شخص ثالثی به عهده بگیرد، اشکالی بر عقد شرکت میان ناشر و صاحبان اوراق وارد نمی‌آید.
قانونگذار با استفاده از راهکار «تضمین توسط عامل» چه در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، البته به نحوی غیرشفاف (ماده 5) و چه در آئین‌نامه‌های اجرایی آن به نحوی شفاف (ماده 15) همین ترتیب دوم را پیش‌بینی کرده است. این ترتیب، یعنی تضمین سرمایه‌گذاری صاحب ورقه مشارکت توسط عامل، امری کاملاً مجاز است و به عقد شرکت میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت لطمه‌ای نمی‌زند، هر چند که در نهایت، چنانچه به سبب ضرردهی طرح، عامل ناچار به جبران زیان و پرداخت سود به صاحبان اوراق شده باشد. براساس توافق بین او و ناشر، حق رجوع به شخص اخیر را دارد. بدین ترتیب، قانونگذار ایران که در تأسیس حقوقی اوراق مشارکت و استفاده از آنها به جای اوراق قرضه ابداع به خرج داده، از کار خود موفق بیرون آمده است .
مبحث دوم: ضمانت نامه بانکی
ضمانت‌نامه بانکی یکی از ابزارهای رایج بانکی در روابط حقوقی و قراردادی در حقوق داخلی و بازرگانی بین‌المللی است. کاربرد مؤثر این ضمانت‌نامه و نقش مؤثری که بانک در پرداخت آنها انجام می‌دهد، موجب گسترش موارد به کارگیری آنها گردیده است. ضمانت‌نامه بانکی یک پدیده حقوقی نو می‌باشد. هر چند نزدیک‌ترین ارتباط را در قراردادهای ویژه، با ضمان عقدی دارد، با این حال قواعد آن را نمی‌توان از قواعد سنتی عقد ضمان بدست آورد. پیدایش ضمانت‌نامه بانکی به طور طبیعی وابسته به پیدایش بانک و نقش روزافزونی است که بانک‌ها در زمینه‌های اقتصادی و حقوقی به عهده گرفته‌اند. بنابراین می‌توان گفت ضمانت‌نامه‌های بانکی پیش از هر چیز زاییده عرف بازرگانی داخلی و بین‌المللی است. بسیاری از کشورهایی که قوانین مدوّن و پیشرفته‌ای در زمینه‌های مختلف اجتماعی دارند، در این زمینه قانونگذاری مهمی ندارند و قواعد حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی را بر پایه عملکردهای بانکی و رویّه قضایی استوار ساخته‌اند. در حقوق ایران نیز این پدیده از چند دهه اخیر تاکنون وارد عملکردهای بانکی و بویژه قراردادهای خارجی گردیده است. در قراردادهای متعددی که در سال‌های قبل از انقلاب در ایران با پیمانکاران و شرکت‌های خارجی بسته شده است در اکثر موارد از انواع مختلف ضمانت‌نامه بانکی استفاده شده و همین قراردادها زمینه اصلی بحث‌های حقوقی مربوط به ضمانت‌نامه‌های بانکی می‌باشند.
در قراردادهای پیمانکاری و به طور کلی در مواردی که شخص انجام کاری را به موجب قرارداد به عهده می‌گیرد، کارفرما برای اطمینان از انجام درست تعهد و یا انجام کار در موعد مقرر و یا استرداد پیش‌پرداخت از پیمانکار یا متعهد، درخواست یک ضمانت‌نامه بانکی می‌کند. پیمانکار نیز به منظور به دست آوردن موافقت کارفرما در امضای قرارداد، ضمانت‌نامه‌ای به مبلغ و شرط مورد توافق که از سوی یک بانک معتبر صادر می‌شود به کارفرما تسلیم می‌کند. سادگی صدور ضمانت‌نامه از سوی بانک‌ها و تعهد فسخ‌ناپذیری بانک صادرکننده در پرداخت وجه آن، ضمانت‌نامه را به صورت یک ابزار پرداخت اطمینان‌بخش در سراسر جهان درآورده است. ضمانت‌نامه بانکی در اصل یک شیوه معمولی برای پرداخت بهای کالا بوده است ولی سپس به گونه‌ای روزافزون در زمینه تضمین انجام قرارداد به کار گرفته شد. ضمانت‌نامه‌های بانکی کاربردهای گوناگون دارد.
به طور مثال، هنگامی که خریدار می‌خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت‌نامه اجرای مناقصه طلب می‌کند تا بدین‌سان خسارت احتمالی عدم التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده‌ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می‌تواند بر قراردادهای درازمدت که ثمن به اقساط پرداخت می‌شود، از خریدار ضمانت‌نامه پرداخت ثمن مطالبه می‌کند، یا کارفرمایی که اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمانکار می‌سپارد از او ضمانت‌نامه حسن انجام کار می‌ستاند. با توجه به این تعاریف می‌توان گفت، ضمانت‌نامه بانکی یک تعهد قراردادی است که بانک تعهد پرداخت آن را می‌کند و هدف از آن پرداخت مبلغ معین وجه نقد به بستانکار است، در صورتی که بدهکار (متعهد، پیمانکار و مانند آنها) از انجام تعهدی که بر پایه قرارداد با بستانکار پذیرفته است کوتاهی کند. ویژگی این ضمانت‌نامه‌های بانکی این است که بانک به محض درخواست پرداخت وجه ضمانت‌نامه از طرف ذی‌نفع، مکلف به پرداخت است حتی اگر قرائن و اوضاع و احوال نشان دهند که بدهکار اصلی طرف قرارداد از انجام تعهد خود کوتاهی نکرده و یا آن که خود ذی‌نفع طبق قرارداد قصور و کوتاهی کرده است. به همین مناسبت گاهی اینگونه ضمانت‌نامه را «ضمانت‌نامه اولین درخواست» نامیده‌اند.

گفتاراول: ماهیت و نظام حقوقی ضمانت نامه بانکی
ضمانت‌نامه‌های بانکی ماهیتی قراردادی دارند. صدور آنها به تقاضای متعهد اصلی یا مضمون عنه و بر مبنای قراردادی است که میان او و بانک منعقد می‌گردد. شباهت این قرارداد با ضمان عقدی باعث شده است که برخی دادگاه‌ها آن را تابع قواعد ضمان بدانند، لیکن باید دانست که این تشبیه چندان دقیق نیست و حتی گاه ممکن است به بطلان ضمانت‌نامه‌ای که به طور صحیح صادر شده است بینجامد. از دیدگاه غالب حقوقدانان ضمانت‌نامه بانکی را نباید با ضمان عقدی مقایسه کرد. زیرا در اکثر موارد ضمانت از دینی است که سبب آن به وجود نیامده است. ضمانتی این چنین، تنها نامی از ضمان را با خود دارد و درواقع توافقی است که بر مبنای ماده 10 قانون مدنی می‌توان آن را الزام‌آور شناخت و طرفین را به مفاد آن پایبند دانست. گرچه