دانلود پایان نامه
شاید همین جا بتوانیم از نظریه جدیدی بحث کنیم، و آن، «نظریه جهت نامشروع»در عمل اداری است؛ همان طور که جهت نامشروع در قراردادها موجب بطلان قرارداد می شود، در عمل اداری نیز می توانیم این تعبیر را داشته باشیم، یعنی وقتی جهت عمل اداری به هدفی جز آنچه که مقنن پیش بینی کرده منحرف شود، این انحراف می تواند موجب بطلان عمل اداری گردد.
جهت، عبارت از امری است که معامله کننده برای رسیدن به آن، معامله را انجام میدهد. جهت، علت معامله نیز نامیده می شود. جهت معامله بر دو قسم است: الف) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته، مشروع بوده و برخلاف اخلاق حسنه نباشد. ب) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرارگرفته غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه باشد. تصمیمات قضائی از خط و مشی قانون منحرف شده و در موارد عدیده جهت غیر مشروع را مانند علت (مقصود بلافاصله مستقیمی که متعهد را وادار به تعهد می نماید به طوری که هرگاه اشتیاق رسیدن به آن مقصود برای متعهد نبود هیچ زمان خود را دچار بار سنگین تعهد نمی نمود) غیرمشروع موجب بطلان معامله دانسته است و در این امر مواجه با انتقاد حقوقیین شده است. تصمیمات قضایی مزبور مبتنی بر آن است که با درج داعی غیرمشروع در قرارداد، رابطه شدید و بستگی بین داعی و تعهد ایجاد می شود که در اثر آن در معامله تأثیر و سرایت می کند. قانون مدنی در نظریه مزبور، پیروی از قول مشهور فقها امامیه نموده که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد به طور مطلق، حق فسخ را برای متعهدله نشناخته اند، زیرا حقوق امامیه حق فسخ را برای جبران ضرر ناشی از قرارداد به متضرر می دهد و آن در صورتی است که طریق دیگری برای جبران خسارت نباشد، و با قدرت به اجرای قرارداد به وسیله اجبار ممتنع از ناحیه مقامات صالح، موردی برای حق فسخ نیست. در صورتی که نتوان ممتنع را اجبار به انجام تعهد نمود و دیگری هم نتواند آن را از جانب متعهد واقع سازد (و آن در موردی است که تعهد شخصی باشد)متنفع می تواند برای جبران ضرر خود معامله را فسخ نماید (مستنبط از مواد238 و 239 قانون مدنی)نظر غیر مشهور برآن است که درصورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله مطلقاً حق فسخ معامله را خواهد داشت. با توجه به قانون مدنی و شرح آن و همچنین به فقه امامیه که مبنای حقوق مدنی ایران است، می توان گفت که مشروعیت جهت معامله آنگونه که در ماده 217 قانون مدنی می گوید، از مخترعات قانونگذار ایران است و نمی تواند از نظر منطق حقوقی شرط اساسی برای صحت معامله قرارگیرد و هیچ یک از قوانین کنونی آن را بدین نحو شرط اساسی برای صحت معامله ندانسته اند.
تمایل غالب در میان حقوقدانان ایرانی آن است که «جهت» را معادل کلمه «داعی»قراردهند. «جهت»معامله در مرود هر یک از متعاملین آن نتیجه ای است که از اراده طرف دیگر با عقد قرارداد برای طرف مقابل حاصل می شود و همین عامل سبب می شود هر یک از طرفین برابر طرف دیگر تعهدی را بر عهده گیرد. «داعی»انگیزه ای خاص است که درباره ی هر معامل و متعاملی و در مورد هر معامله و تعهدی متفاوت است. بعلاوه در طول زمان متغیر می باشد. «داعی»در معامله و تعهد ذاتاً عمل حقوقی نیست بلکه از زمره تصمیماتی است که هر شخص در قضایای زندگی اجتماعی خود اتخاذ می کند. جهت را نمی توان با علت معامله نیز یکی دانست. مثلاً علت در بیع تحصیل مالکیت بر مبیع است ولی جهت طرز به کار بردن و استفاده از آن می باشد؛ علت در معاملات امری منضبط و ذاتی و روشن است ولی جهت در آنها ممکن است در تغییر و اختفاء و ابهام بوده باشد.
جهت معامله عبارت است از هدف غیرمستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند. داعی و جهت معامله امری است که پیش از وقوع معامله در ذهن متعاملین متصور و متمرکز بوده و معامله به قصد حصول آن صورت می گیرد. بنابراین تأثیر آن در تشکیل اراده طرفین قرارداد به قدری شدید است که می توان گفت بدون آن اراده آنان معلول است.یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده217 قانون مدنی مقرر می دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن ذکر شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، و الا باطل است». طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت معامله تصریح شده باشد. کلمه مشروع، مفهومی عام تر از« قانونی» دارد و دامنه ای به مراتب وسیع تر.نتایجی که از تجزیه و تحلیل ماده 217 به دست می آید را می توان اینگونه خلاصه کرد که: 1) بنا بر مفهوم قسمت اول این ماده و صراحت ماده 190 قانون مدنی هر معامله باید جهتی داشته باشد و اگر معاملهای بدون جهت صورت گیرد بنابر حکم کلی این ماده باطل است. 2) اگر جهت در معامله تصریح شده باشد باید مشروع باشد. کلمه «مشروع»در این بخش از ماده دارای ابهام است که رویه قضایی رفع این ابهام را به عهده دارد. 3) درباره جهت نادرست، قانون مدنی ایران ساکت است و شاید به این تصور بوده که معامله با جهت نادرست همان معامله بدون جهت است؛ چنین به نظر می رسد که اگر جهت معامله ای امری نادرست و غیرواقعی پیشبینی شده باشد، باید جهت واقعی آن جستجو گردد، اگر جهت واقعی معلوم گردید و نامشروع نبود، معامله نافذ است و اگر جهت یافت نشود یا نامشروع باشد معامله باطل است. 4) از عبارت «… اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد» مندرج در ماده 217 نباید برداشت کرد که اگر تصریح نشده باشد می تواند نامشروع باشد، چرا که طبع قانون اینگونه است که تنها از اعمال حقوقی مشروع و صحیح و قانونی حمایت می کند.چنانچه جهت معامله ای نامشروع باشد ولی متعاملین آن را به سکوت برگزار کنند، چنان معامله ای در دادگاه قابل ابطال است.
بند سوم. معامله صوری در نظام حقوقی ایران و انگلستان
علیرغم شباهتهایی که بین دو نظریه جهت نامشروع و تقلب نسبت به قانون وجود دارد، اما تفاوت هایی نیز ما بین این دو نظریه به چشم می خورد و همین تفاوت ها موجب شده تا برخی از حقوقدانان وجود هرگونه رابطه ای را ما بین این دو نظریه انکار کنند. نظریه جهت نامشروع فقط در قلمرو تعهدات و قراردادها ظاهر می شود. حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است در قالب عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صورت گیرد. بنابر این نظریه، جهت تنها درخصوص معاملات مبتنی بر تقلب نسبت به قانون از جمله معامله به قصد فرار از دین و نظایر آن قابل اعمال است. نظریه جهت نامشروع، جنبه ذهنی دارد و به نتایج حاصل از عمل حقوق توجهی ندارد. از جمله دیگر تفاوت های بین این دو نظریه، ضمانت اجراهای آن هاست. یکی از شرایط صحت معامله مشروعیت جهت است و در صورت نامشروع بودن جهت و تصریح آن، معامله باطل است. اما ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون، حسب مورد در معامله به قصد فرار از دین، معامله معارض یا معامله صوری متفاوت است و منحصر به بطلان عمل حقوقی نیست.
صرف نظر از مفهوم سوءنیت که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. وسیله ای که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار میگیرد اعمال صوری است. عمل صوری عبارت از عملیاتی است که به وسیله آنها یک وضعیت حقوقی ظاهری غیر از وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می شود. آنچه در قدیم در کشور ما به عنوان رسم القباله معروف شده و در تقریر اسناد متداول است نوعی simulation یا معامله صوری است. از حمله در تنظیم اسناد رسمی معمول است برای اینکه به یک توافق اثر الزام آور بدهند، برای رفع هر گونه شک و شبهه و محکم کاری بیشتر از آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار می دهند و می نویسند که مثلا: زید ضمن عقد خارج لازم، تعهد نمود که فلان کار را انجام دهد در حالیکه حین عقد لازم ی در خارج تحقق نداشته و طرفین به طور صوری به وقوع آن اقرار می کنند. ولی چون انگیزه های نامشروع در این امر وجود ندارد ایرادی از نظر حقوقی بر آن وارد نیست. ولی ممکن است محرک انسان در استفاده از عقد صوری، حیله و تقلب مسبت به اشخاص باشد: کسی که اموال او در معرض توقیف طلبکاران است، دارائی خود را به صورت ظاهر به یکی از دوستان خود مستقل می کند، در حالیکه تبانی طرفین بر این است که این قرارداد ظاهری است و ملکیت اموال کماکان مربوط به بدهکار است.معامله صوری در حقوق مدنی هر معامله ای است که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد.اعمال صوری در این موارد به منظور نقض قانون به کار می روند و واضح است که ماهیت و طبیعت عمل حقوقی را تغییر نمی دهند و به محض اینکه سرپوش ظاهری برداشته شود، طبیعت عمل انجام شده آشکار می گردد. در این صورت اگر واقعیت و مضمون عمل صوری برخلاف الزامات قانونی باشد با ضمانت اجری آن عمل واقعی که این عمل صوری آن را مخفی کرده است مواجه می شود. در نتیجه عمل حقوقی صوری نوعا برای فرار از قانون به کار می رود ولی در حقیقت در طبقه تجاوز مستقیم به قانون قرار می گیرد. لازم به ذکر است غالب مثالهایی که در فقه اسلام به عنوان حیله ذکر شده است از قبیل عمل صوری است و تقلب به معنی حقیقی نیست.
معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آنگونه که ظاهر آن نشان می دهد انشا نکردهاند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.
درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد 10 و 219 قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می شود. تقلب می تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو اینها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود.
حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست، به عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود. حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار میگیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود، متفاوت است.آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن حقایق است. بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هرگونه امتیاز نامعقول از دیگری است.
به نظر مجلس اعیان انگلستان، حسن نیت عبارت است از: رفتار منصفانه ، آشکار و بدون هر گونه پنهان کاری.در حقوق مدنی فرانسه حسن نیت دامنه وسیع دارد. قانون مدنی ایران نخست در مواد باب غصب از فقه پیروی کرد، ولی در سال های اخیر اندکی از آن منحرف شد و از حقوق فرانسه اقتباساتی کرد. عناصر حسن نیت عبارتند از: اول: اقدام به فعل خواه آن فعل عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) باشد خواه نه. دوم: مورد فعل مذکور مال باشد اعم از منقول یا غیر منقول. سوم: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود که به صورت تصرف در مال غیر است.
دراین راستا در بیان مفهوم سوءاستفاده از اختیار در حقوق عمومی می توان گفت: «سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده از اختیار قانونی به وسیله مقام عمومی واجد آن اختیار، بدون تجاوز و خروج از حدود و قلمرو بیرونی اختیار و بدون نقض اصل قانونی بودن عمل اداری در مفهوم مضیق آن، در راستای هدفی به جز هدف مورد نظر مقنن از اعطای آن اختیار است، اعم از این که آن هدف، قانونی یا غیرقانونی باشد، بنابراین سوءاستفاده از اختیار را فقط به موارد سوء نیت مقام اداری نباید محدود کرد. باید گفت سوءاستفاده آشکار یا پنهان باشد، در جهت منافع شخصی یا خیرخواهانه باشد، اعم از این که هدف محقق شود یا نشود، مهم نیست هدفی را که مقام اداری دنبال می کرده، غیرقانونی است و حتی ممکن است آن هدف محقق نشود همین که بتواند منجر به اضرار به افراد و اشخاص خصوصی یا تجاوز به منافع عمومی شود، اعم از این که قصد و انگیزه اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی وجود داشته یا نداشته باشد و اعم از این که اضراری به اشخاص یا منافع عمومی وارد شده یا نشده باشد».
بخش دوم . معیار های نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری در قوانین و رویه قضایی ایران و انگلستان
براساس نظریههای سیاسی که از قرن 17 میلادی به بعد مطرح شد، دولت، ضرورتی بود که بشر برای حفظ امنیت و آسایش خود به تأسیس آن دست یازید. بنابراین، به عنوان موجودی ثانوی، نمی توان آن را موجودی ذی حق برشمرد؛ لذا تنها می توان به دولت صلاحیت را نسبت داد نه حق؛ به این معنا که صلاحیت، قدرتی است که با رضایت شهروندان به دولت داده شده است. بر همین اساس، استفاده از این قدرت عمومی باید مشروط به شروطی باشد. مهم ترین و پایه ای ترین این شروط را می توان «عدم جواز خروج از صلاحیت» دانست.نظارت قضایی به عنوان ابزار کارآمد درحقوق اداری مدرن دارای شرایط و معیارهایی است. ضوابط خاص این ابزار در نظام های حقوقی متفاوت با هم اختلافاتی دارد.
در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده ” کنترل قضایی اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود.
در فصل اول از این بخش معیارهای نظارت قضایی در نظام حقوقی انگلستان به عنوان یک نظام با رویه ای موفق در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد در رویه حاکم بر دادگاه های انگلستان معیارهای متنوعی در پرونده های نظارت قضایی مورد استناد قرار میگیرد ازجمله اصل قنونی بودن، عقلایی بودن و… پس از آن در فصل دوم معیارهای متناسب با نظام حقوقی ایران و رویه دیوان عدالت اداری مورد بحث و بررسی قرار می گیرند؛ هدف از این فصل بررسی آن دسته از معیارهای ریه دادگاههای انگلستان است که با روح قوانین و پرونده های نظارت قضایی موجود در دادگاههای اداری ایران سازگاری دارد و می تواند مورد استناد قرار گیرد یا دست کم در ادبیات حقوقی ایران وارد شود.
فصل اول. معیار های نظارت قضایی در قوانین و رویه های قضایی ایران و انگلستان
کنترل قضایی اعمال مقامات اداری، بحث های بسیار دشواری در حقوق عمومی را ایجاد می کند. راهکار قانونی بسیاری از اختلافهای اداری، شامل مجموعهای از صلاحیت های قضایی می شود.در همین راستا، دیوان عدالت اداری موظف است شکایات مبنی بر مخالفت تصویب نامه ها و آیین نامههای دولتی با قواعد شرعی را به شورای نگهبان ارجاع نماید. اگر شکایت به دلیل مخالفت تصویب نامه یا آیین نامه با قوانین، و یا به دلیل خروج از حدود اختیارات قوه مجریه باشد، شکایت واصله در هیأت عمومی دیوان مطرح می شود و چنانچه اکثریت اعضای هیأت عمومی، شکایات را وارد تشخیص دهند، حکم ابطال آن را صادر می نمایند.
گفتار اول از این فصل به بررسی قانون دیوان عدالت اداری و معیارهای نظارت قضایی ارئه شده در آن می پردازیم. پس از آن با بررسی چند رأی شعب و هیأت عمومی دیوان به نحوه استناد و استدلال قضات دیوان عدالت اداری در زمینه نظارت قضایی با تمرکز بر پروندههای سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری می پردازیم.
گفتار دوم مفهوم سوءاستفاده از اختیارت و نظارت قضایی بر آن را در رویه حقوق انگلستان مورد بررسی قرار می دهد. با بررسی آراء دادگاههای اداری انگلستان و نظریات حقوقدانان انگلیسی می توان دسته بندی از معیارهای نظارت قضایی به طور کلی و بر سوءاستفاده از اختیارات به طور خاص عقلایی بودن و بی خردی، اصل انصاف رویه، اصل قانونی بودن و… دست یافت.
گفتار اول. معیارهای نظارت قضایی در قانون و رویه دیوان عدالت اداری ایران
در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده کنترل قضایی”، اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود و در حقیقت دادگاه اختصاصی بوده و مربوط بـه دادگـستری اسـت، یعنی به «دیوان عدالت اداری»واگذار شده است.در بند اول مفهوم و حدود معیارهای نام برده شده در قانون دیوان به عنوان بخشی از ادبیات حقوق اداری ایران بیان می شود.
بند دوم به بررسی کاربرد این معیارها در رویه دیوان عدالت اداری نظر دارد. برداشت و درک قضات دیوان عدالت اداری از معیارهای ارئه شده برای نظارت قضایی را می توان با بررسی آراء صادره از دادگاه های اداری به خوبی بررسی نمود. این امر در ادامه نشان می دهد که قضات دیوان از بین این معیارها نتوانسته اند با مفهوم سوءاستفاده از حق ارتباط برقرار کرده و آن را به طور دقیق شناسایی کنند؛ لذا غالباً به معیارهای دیگری همچون غیرقانونی بودن، مطابقت با شرع و یا تناسب استناد می نمایند؛ به همین دلیل هر یک از این معیارها به طور متخصر توضیح داده می شوند.
بند اول. معیارهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری و قوانین مرتبط
قانونگذار در قانون عادی، ضوابط تشکیل و رسیدگی به این اصول را مورد اشاره قرار داده است. این موضوع مطابق بند یک ماده 19 سابق قانون دیوان عدالت اداری، بر عهده ی هیأت عمومی دیوان گذاشته شده بود. بدین نحو که رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آییننامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری، تصمیمات و اقدامات آنها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص، قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است.