دانلود پایان نامه
«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».
با استفاده از تمام نظریات گذشته، به نظر می رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانونگذاری می شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیشبینیهای لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.
2. سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
مسأله سوءاستفاده از حق، از مصادیق قاعده لاضرر است و قسمتی از کاربرد این قاعده شامل این مسأله میگردد. اساس نظریه سوءاستفاده از حق، از آنجا ناشی شده، که باید در اعمال حق، نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا حقوق و آزادیهای دیگران تجاوز نشود. مطلق دیدن حق، باعث می شود که صاحبان حق، با بهرهگیری از امتیازی که قانون به آنان داده، حق خود را به زیان دیگران بکار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن، تجاوز شود. بنابراین تقریبا در کلیه قوانین ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق، پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوءاستفاده از حق، مورد قبول قرار گرفته است. می توان گفت اساسی ترین ماده در این زمینه ماده 132 قانون مدنی است که مقرر می دارد: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر تصرفی که به مقدار متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». این ماده اطلاق ماده 30 قانون مدنی را تقیید می کند. در ماده مذکور آمده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین جمع دو ماده مزبور به این صورت است: «مالکیت، حقی مطلق است و هر مالکی می تواند هر نوع تصرفی را نسبت به مایملک خود انجام دهد و هر انتفاعی را از آن ببرد؛ مگر اینکه موجب تضرر همسایه گردد». پس ماده 132 قانون مدنی به طور مطلق، تصرفاتی را که موجب ضرر همسایه گردد منع نموده است. توضیح اینکه قاعده تسلیط، مبنای فقهی و حقوقی ماده 30 قانون مدنی است. مدرک این قاعده حدیث مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است.
قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده 132 قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همانگونه که پیشتر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشتهای متفاوتی از آنها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می کنند. ماده 132 در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که میگوید «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات درواقع مواردی هستند که از راه حلهای تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می شود. ممکن است شخصی بدون آنکه قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می گردد. بنابراین مواردی که این ماده پیش بینی کرده است، خارج از فرض قصد اضرار است.در ماده 132 تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: 1) به قدر متعارف باشد 2) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.
این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعدهی تسلیط بیان می کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی درواقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی میگوید: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».
بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوقدانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:
الف) برای دفع ضرر
ب) برای جلب نفع
ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست
در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانستهاند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمیدانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.
بند دوم. سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار به غیر در حقوق در کامن لا
نظریه منع سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار غیر؛ جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریبا در همه سیستمهای حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. با وجودی که قانونگذار ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیش بینی شده در موادی که ذکر شد موید این معناست، لیکن در پارهای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است.
بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر
با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می باشد می توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است».
هرچند میان حق و اختیار تفاوتهای مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت های عضو عالی رتبه دولتی می باشد. حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می رسد که می توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حقها اتفاق میافتد؛ به عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می شویم. بنابراین آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است.
گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس
مفهوم حیله و تقلب، مانند سایر مفاهیم حقوقی، یک مفهوم واضح و منجز نیست و مهارت و زیرکی، مرز مشخصی با سوءنیت و قصد اضرار ندارد. آنچه در مسأله تقلب مورد نظر است فقط سرکوبی سوءنیت و نادرستی است. در این شرایط ضروری است که مرز حیله و تقلب که عنصر اساسی آن ناروائی و مخالفت با اخلاق است، از مهارتهای نامشروع مشخص شود. تدلیس نیزبه معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می باشد.
هر دو این مفاهیم دارای ویژگی های مشترک و برخی تفاوت ها با مفهوم سوء نیت و به تبع آن با مفهوم سوءاستفاده می باشند. در بند اول از این گفتار به بررسی این شباهت و تفات ها در حیله و تقلب پرداخته می شود. در بند دوم نیز بحث مشابه با مفهوم تدلیس ادامه می یابد.
بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق
مؤلفین کوشیدهاند با دقت در مفهوم حیله و از راه تعیین عناصر سازنده آن، حیله و تقلب نامشروع را از مهارتهای مشروع تفکیک نمایند و به این نتیجه رسیده اند که: فارق تقلب نسبت به قانون از مهارت های مشروع، همان الزام قانونی و تکلیف است. به این معنی که اگر تکلیف عملاً بر فرد تحمیل شود، دیگر هیچ راهی برای فرار از دایره اجرای آن وجود ندارد. بالعکس، اگر انسان کوشش کند و از تحقق یک الزام قانونی و فعلیت یافتن تکلیف، در مورد خویش جلوگیری کند، تلاش او به ثمر رسیده و می توان گفت عمل او مهارت مشروع و یا حیله مشروع است؛ این تنها معیاری است که برای تفکیک تقلب، از مهارت مشروع وجود دارد.
تقلب نسبت به قانون، عبارت است از هر عملی که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می شود، و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام و یا فرار از حرام تعبیر کرده اند. ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقبل نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می شود که حیله برای فرار از تکلیف صورت نگرفته است. به عنوان مثال می توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی می خواهد با داشتن زن، مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می کند؛ در این دو صورت، بر اثر ازدواج یا زنا، شوهر نمی تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح است. به عقیدهی برخی حقوقدانان به ویژه دکتر لنگرودی، می توان این گونه گفت که حیله، عمل حقوقی است که جنبه صوری دارد و فاعل آن عمل به قصد تقلب و رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی آن عمل را صورت می دهد که در این معنا حیله همان تقلب نسبت به قانون است.تقلب نسبت به قانون، هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانونی صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.
حیله و تقلب نسبت به قانون، به معنی اصطلاحی که همان توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از الزامات قانونی است قابل تقسیم نیست و در کیفیات مختلفه اعمال متقلبانه حیله مشروع و حیله نامشروع وجود ندارد؛ آنچه وجود دارد، یا حیله و تقلب نسبت به قانون است و یا مهارت مشروع.
بند دوم. شباهت ساختار مفهوم سوء عرضه (تدلیس)و مفهوم سوءاستفاده از حق
در حقوق ایران می توان سوءعرضه (تدلیس)را در دو دیدگاه مطرح کرد. بنابر مبنایی که عنصر روانی را در تحقق سوءعرضه مؤثر نمیداند، تفاوتی بین اینکه سوءعرضه و تدلیس عنصر معنوی وجود دارد یا نه نیست. از دیدگاه کسانی که معتقد به وجود عنصر روانی در تحقق سوءعرضه هستند تمایزی بین اینکه نبود عنصر روانی قریت تسامح باشد یا کاملا معصومانه وجود ندارد. ماده 438 قانون مدنی دو رکن را مورد توجه قرار داده است: رکن مادی، عملی که باید انجام شود. رکن معنوی، به معنی فریب طرف معامله در نتیجه عملیات مزبور.