دانلود پایان نامه

از جایی به جای دیگر، ستم و زورآوری، سختگیری و تجاوز به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی دور نیفتاده و از ایـن واژه در معنی تجاوز(به معنی اعم کلمه)استفاده کرده است. همچنین این واژه در معانی غصب، تجاوز در چیزی بدون اذن مالک، اتلاف مال، انجام کاری بدون اذن شرعی، تجاوز از حد مأذون و…به کار رفته است و گاهی هـم ایـن واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه متعارف در جایی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند، برای مثال می گویند:او به خاطر تقصیرش در فلان کار مـتعدّی اسـت در نتیجه تعدی یا اعتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال، تفریط و عدم تحرّز می گردد
گفتار دوم-تقصیر در مسوولیت قراردادی
 اساس معیار که به معیار شـخصی 47 یا ذاتی معروف است برای تمیز تقصیر به حالت عادی و متعارف خود شخص توجه می شود نه به ذات و نفس تجاوز بلکه این وجدان شخص مقصر است که کاری را خلاف عرف و عـادت مـی بیند و ناپسند می شمارد بنا بر این هر اندازه درجه آگاهی و تمیز شخص بیشتر باشد لغزشهای کوچک او تقصیر محسوب می شود در صورتی که اگر جای او یک شخص معمولی یا پائین تر از آن بود هـمان اعـمال نسبت به او تقصیر به شمار نمی آمد.چنانکه برخی از حقوقدانان 48 گفته اند:در مقیاس شخصی به تجاوز از زاویه شخص متجاوز نگاه می کنیم بنا بر این اگر یـک شـخص عادی و متعارف باشد باید هـمان انـدازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدین سان ضابطه شخصی با عدالت سازگارتر است. زیرا هرکسی چوب گناه خویش را می خورد و میزان انحراف و تـجاوز هـرکسی با آگاهی و تمیز خـودش سـنجیده می شود و بین مسؤولیت حقوقی و اخلاقی هم ارتباط مستقیمی برقرار می گردد و هیچ کسی مرتکب تقصیر حقوقی نمی شود مگر اینکه احساس کند که:مرکب تقصیر اخلاقی شده است و وجدان و ضمیر خودش او را بدین امـر راهـنمایی کند و از تقصیرش آگاه سازد تا اینکه ارتکاب تقصیر برایش قطعی و مسلم گردد. برای بـرطرف کردن انتقادهای وارد بر نظریّه شخصی بسیاری ا زحقوقدانان معیار نوعی را پذیرفته اند.اینان شخص متعارفی را که نه بسیار محتاط است و نه بسیار مهمل و بی احتیاط بلکه یک شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نـظر می گیرند.در حقوق رم چنین شخصی به پدر خوب خانواده معروف بود. 52 مطابق این معیار انسان زمانی مقصر قلمداد می شود که در رفتارش، رفتار یک انسان متعارف را به کار نبندد و مقتضای متعارف بودن این اسـت کـه هرگاه شخصی مهارت کافی و لازم برای انجام امری را ندارد نباید به آن کار دست یازد برای مثال بدون گواهینامه، رانندگی نکند و در صورت لزوم با استفاده از عینک و…اقدام به رانندگی نماید.
همان طور که گذشت:رفتار شـخصی کـه فعل زیانبار از او سر زده است با رفتار شخص متعارف سنجیده می شود.اگر در مقام مقایسه، فعل انجام شده با فعل یک انسان متعارف هماهنگ باشد، تقصیری رخ نداده است، در نتیجه مسؤولیت محقق نـمی شود، امـا اگر در مقایسه با شخص متعارف تعدی و تجاوز صورت گرفته باشد، آنچه که از فاعل سر زده است تقصیر به شمار می آید، خواه مرتکب فعل در رفتارهای خویش شخص با توجه و بسیار مـحتاط بـاشد یـا اینکه یک شخص لا ابالی و بـی مبالات بـاشد.این هـمان چیزی است که از تمام مردم خواسته شده و مورد انتظار است و رفتار آنان نیز با این مقیاس مجرد مقایسه می شود مورد مـؤاخذه قـرار مـی گیرند.
مبحث چهارم-خسارت قابل جبران در مسوولیت قراردادی
مسلماً هر عقل سلیمی بر این باور است که خسارت نامتعارف، اعم از خسارات قراردادی و خسارت ناشی از حوادث قهری، باید جبران شود. زیاندیده حق مطالبه ی زیان های وارده را دارد اما از منظر قانونی و نظریات برخی دکترین حقوقی، حق بودن خسارت مورد تردید است. با این توضیح که، برخی بر این باورند که مطابق با مبانی فقهی و قانونی نمی توان خسارت را حق دانست مگر اینکه قانون به آن تصریح کرده باشد.
علاوه بر اثر حق بودن یا نبودن جبران خسارت، در ارتباط با سبب مملک بودن آن نیز اختلاف نظر وجود دارد یعنی، این عده از حقوقدانان با پذیرش اصل حق جبران خسارت از مرحله ی اول (حق بودن جبران خسارت) عبور کرده اند لیکن، عده ای بر این باورند که جبران خسارت سبب مملک است اما برخی عقیده مخالف دارند و جبران خسارت را مملک نمی دانند و صرفاً به عنوان یک حق به آن می نگرند.
اعلامی و تأسیسی بودن حکم جبران خسارت و معیار ارزیابی خسارت، همچنین قانون حاکم برای تعیین میزان خسارت از دیگر آثار حاکم بر جبران خسارت است که در این قسمت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
خسارت همواره از قدیم الایام یکی از ضروریات زندگی اجتماعی به شمار می رود. در خصوص خسارات قابل جبران از آن زمان نیز بحث و جدل بسیار بوده است. علی رغم اینکه عقل و منطق حکم می کند که خسارت باید به نوعی جبران شود و اصل قابل جبران بودن کلیه ی خسارات پذیرفته شده است، اما عده ای از فقها و حقوقدانان معتقد به چنین اصلی نیستند در حالی که اکثر فقها و حقوقدانان با پذیرش این اصل به راحتی از کنار آن عبور می کنند(کاتوزیان، 1374، 69 و 218.) عده ای در بحث های فقهی مختلف متعرض مسأله ی خسارات قابل جبران شده و در مباحث مربوط به قواعد اتلاف، غرور، لاضرر و غصب به طورمفصل در مورد آن بحث کرده اند تا حدی که شورای نگهبان نیز در مواردی با این عده هم عقیده شده است. در قوانین و مقررات موضوعه صراحتاً از این اصل سخن گفته نشده است بلکه، در قوانین مختلف به جبران بخشی از خسارت وارده تصریح شده است.
قانون مدنی در دو باب اتلاف و تسبیب تنها به خسارات ناشی از اتلاف عین و منفعت اشاره می کند به این صورت که، شخص وارد کننده ی زیان به صورت مستقیم یا غیر مستقیم مسئول جبران زیان های وارده است. ماده 328 این قانون بیان می دارد: « هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل و یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.» در ماده ی 331 نیز آمده است: « هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص و قیمت آن برآید.» آنچه که در این مواد به عنوان جبران خسارت مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، تنها خسارات وارده به عین و منفعت است و سایر خسارات مادی (مانند تحمیل هزینه، تفویت منفعت، عدم النفع، دیگر انواع خسارت، خسارات جسمانی) و خسارت معنوی، خسارات دادرسی مانند هزینه ی دادرسی و حق الوکاله ی وکیل و هزینه ی درمان را شامل نمی شود(مکارم شیرازی، ۱۳۷۴، 193.). بررسی اینکه آیا این امر بدان معناست که خسارات اخیر قابل مطالبه نیستند باید ضمن مطالعه ی سایر قوانین مرتبط با موضوع انجام گیرد.
در باب غصب در قانون مدنی، ماده ی 325، در صورت جاهل بودن مشتری به فضولی بودن معامله حق مراجعه به فضول برای مطالبه ی خسارت تصریح شده و گرچه در خصوص محدوده ی این خسارت نیز بین حقوقدانان اختلاف است، اما می توان گفت اصطلاح «سالبه ی خسارت» در این ماده اطلاق دارد. همچنین، در ماده ی 221 این قانون متعهد به طور کلی مکلف به جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی شده است.( کاتوزیان، پیشین، 255.)
به طور کلی با ملاحظه ی مواد فوق می توان گفت؛ مطابق مواد مربوط به جبران خسارت در قانون مدنی در خصوص خسارات قراردادی، طرفین می توانند هر گونه توافقی بنمایند. البته، در صورتی که خلاف قوانین امری و اخلاق حسنه نباشد. اما در خصوص خسارات ناشی از مسئولیت قهری، این قانون متعرض بخش محدودی از خسارات مادی شده و به دیگر انواع خسارات اشاره ای نکرده است و به همین جهت اصلی تحت عنوان لزوم جبران کلیه ی خسارات و حق بودن آن استخراج نمی شود.
اما قانون مسئولیت مدنی در ماده ی 1 مقرر می کند: « هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.» در این خصوص، گفته می شود این ماده از بند 1 ماده ی 823 قانون مدنی آلمان اقتباس شده است.( بابایی،16،1378).
مواد دیگری از قانون مسئولیت مدنی نیز متعرض خسارت قابل جبران شده است: ماده ی 6 راجع به هزینه ی درمان و از کارافتادگی مصدوم، هزینه ی کفن و دفن در صورت فوت و نیز پرداخت مستمری به افراد واجب النفقه در زمان فوت یا حتی پس از آن، مواد 8، 9، 10 راجع به ضرر مادی و معنوی ناشی از کسر آبرو، حیثیت و اعتبار. همچنانکه ملاحظه می شود، قانون مسئولیت مدنی، جبران ضرر را در طیف وسیعی از خسارات به رسمیت می شناسد اما این قانون متعرض همه ی انواع خسارات نشده است. زمینه هایی از خسارت وجود دارد که مکرراً مورد بحث و توجه حقوقدانان ایرانی قرار گرفته، ولی قانون مذکور هیچ اشاره ای به قابلیت جبران آن ها ندارد. از آن جمله است طیف وسیعی از خسارات معنوی همچون رنج روحی ناشی از دست دادن یا خسارت شدید بدنی و جانی عزیز، شوک و ناراحتی روحی، عدم بهره برداری و لذت از محیط زیست سالم و تخریب محیط زیست. همچنین، بعضی از خسارات مالی وجود دارد که هرچند در نظر عرف ضرر محسوب می شود، ولی این قانون اشاره ای به مسئولیت و قابلیت جبران آنها ندارد؛ از جمله از دست دادن موقعیت مناسب مالی که عملاً وجود دارد، ولی مبتنی بر حقی نیست.
با توجه به عمومیت این قانون، خصوصاً با توجه به قسمت آخر ماده ی یک، شاید گفته شود که این قانون نظر به جبران کلیه ی خسارات دارد، ولی قبول این نظر و رها کردن نص قانون و گسترش خسارات قابل جبران به موارد دیگر، نیاز به دلیل دارد که در این باره دلیلی ارائه نشده است. رویه قضایی سوئیس نیز که منبع اقتباس قانون مسئولیت مدنی است مؤید این عقیده است، زیرا حقوقدانان و دادگاه های این کشور، بسیاری از خساراتی را که در ماده ی 823 قانون مدنی این کشور بدان تصریح نشده، غیرقابل جبران می دانند.
بنابراین، از مطالعه ی قوانین و مقررات می توان نتیجه گرفت که در زمینه ی مسئولیت مدنی، قاعده ی کلی لزوم جبران کلیه ی خسارات و حق بودن آن در حقوق نوشته ایران وجود ندارد و این قاعده از این منابع استنتاج نمی شود.
اما به نظر می رسد حمایت از حقوق زیان دیدگان، زیر مجموعه ای صول کلی حقوقی است و نمی توان با عدم تصریح قرارداد یا قانون منکر جبران آن شد زیرا، این امر مقتضی عدالت و انصاف است. همچنین، می توان به قواعد لاضرر و تسبیب نیز در موارد سکوت قانون استناد نمود. نیز، با توجه به آنکه نظام حقوقی کشورمان منحصراً مبتنی بر حقوق نوشته و مقررات قانونی نیست و بنا به تصریح اصل 167 قانون اساسی و ماده ی 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، می توان در مورد سکوت یا ابهام و اجمال قانون به فقه و اصول حقوقی استناد کرد. بنابراین، جبران هر گونه خسارت متعارف اصل است و هر شخص زیاندیده ای این حق را دارد که زیان های وارده به خویش را مطالبه نماید.
اسباب تملک در ماده ی 140 قانون مدنی مقرر شده است. مسئله ای که در این عنوان در صدد بررسی آن هستیم این است که آیا خسارت به صورت عام (اعم از قراردادی و قهری) می تواند در زمره ی اسباب تملک قرار گیرد یا اینکه تنها می توان یکی از این دو نوع خسارت را جزء اسباب تملک لحاظ کرد؟
در پاسخ به این پرسش، باید به بند دوم ماده ی 140 فوق الذکر مراجعه کرد. در بند 2 این ماده، عقود و تعهدات به صورت کلی در زمره ی اسباب تملک قانونگذاری شده است. همان گونه که در فصول قبل نیز مورد بررسی قرار گرفت، خسارت ناشی از دو منبع قراردادی و غیر قراردادی است.
به موجب بند 2 ماده ی 140 یکی از اسباب تعهدات در قانون مدنی، عقود است. عقود به موجب ماده ی 183 قانون مدنی، به عقود معین و غیر معین تقسیم می شوند.
به موجب اصلی که ماده ی 10 قانون مدنی پذیرفته است، اشخاص الزامی ندارند که معاملات خود را به صورت های معینی که در قوانین پیش بینی شده است، درآورند.قراردادهای خصوصی، به هر شکل و صورتی که بسته شود، تابع قواعد کلی عقود و معاملات است و از این حیث امتیازی بین عقود معین و سایر قراردادها وجود ندارد. بنابراین، تقسیم عقود به معین و نامعین، تنها از این جهت است که عقود مذکور در باب سوم از کتاب اول قانون مدنی از سایر قراردادها که عنوان و احکام خاصی در قانون ندارد، جدا شود.
لذا، عقد معین عقدی است که در قانون عنوان معین دارد و قانونگذار، به لحاظ اهمیت و کثرت استعمال در عرف، شرایط و آثار آن را معین کرده است؛ مانند بیع،اجاره، قرض و غیره… و عکس آن یعنی، عقودی را که در قانون عنوان و صورت خاص ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی تعیین می شود، عقود بی نام یا غیرمعین می نامند.( کاتوزیان، 30،1373)