دانلود پایان نامه
گروهی(الموسوی الخمینی، ، 1974، 371و372 . جعفری لنگرودی ، 1382، 221.) نیز معتقدند که قبض و اقباض در عقد بیع از احکام عقلایی است و به همین دلیل می توان از بیع به اخذ و اعطا تعبیر کرد ، زیرا بیع راهی برای دست یابی به دو عوض است . بنابراین ، هیچ گونه تقیید و التزامی در نفس معاوضه وجود ندارد و حق حبس صرفاً حقی عقلایی و مترتب بر معاوضه است.
عده ای دیگر از حقوقدانان می گویند: «عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که دو تعهد در یک زمان اجرا شود و تبعیضی در میان نباشد . دو طرف چنان به این برابری وابسته اند که اگر ناچار شوند بدون دریافت آنچه در عقد انتظار داشته اند چیزی را که به عهده دارند تسلیم نمایند ، احساس ظلم و تجاوز می کنند زیرا، این خطر وجود دارد که طرف مقابل به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران نتواند وفای به عهد کند . نتیجه ی مهمی که از این همبستگی گرفته می شود این است که هر یک از دو طرف معاوضه می تواند اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی کند. این اختیار را که بدون فسخ قرارداد ، اجرای تعهد را به حال تعلیق در می آورد ، در اصطلاح حق حبس نامند.»( کاتوزیان، 1381 ، 240.)
به هر حال آنچه که در این خصوص از جمله جبران های تعهد قراردادی به شمار می رود، این است که پس از تحقق قرارداد و التزام متعاملین به تسلیم عوضین به یکدیگر ، نمی توان برای شروع به تسلیم یکی از آنها ترجیحی یافت ، چه هر دو حق از هر حیث مساوی و هم زمان به وجود آمده اند . از این رو هر کدام می توانند انجام تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگر نمایند .
به طور کلی می توان با استفاده از ماده ی 371 قانون تجارت و ماده ی 377 قانون مدنی، می توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و… از آن استفاده کرد و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است، متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابر متعهد عمل نکند(کاتوزیان، ۱۳۷۳، 147). این نوع ضمانت اجرا در حقوق کشورهای غربی نیز، مختص مسئولیت قراردادی، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است: به عنوان مثال در ماده ی ۳ قانون مدنی آلمان مقرر شده است: «شخصی که طرف قرارداد است، می تواند از انجام وظایف قراردادی خود مادامی که طرف مقابل عوض را نپرداخته است استنکاف نماید، مگر اینکه تعهد نموده باشد که تعهد خود را فوراً انجام دهد.» در ماده ی ۸۲ قانون تعهدات سوئیس نیز مقرر شده: «هرگاه یکی از طرفین قرارداد اجرای آن را تقاضا نماید، باید یا خودش (تعهدش) را اجرا کرده باشد یا اینکه پیشنهاد اجرای آن را کرده باشد مگر اینکه (در قرارداد) شرط خلاف شده باشد یا ماهیت عقد بر خلاف آن باشد.»
در تفسیر حق حبس در حقوق فرانسه گفته شده است: «در قراردادهای معوض برای اینکه طلبکار بتواند اجرای تعهد را درخواست کند، تنها فرا رسیدن اجرای آن کافی نیست، بلکه علاوه بر آن، طلبکار خودش نیز باید آماده ی اجرای تعهدات خود باشد و بدهکار حق دارد تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده است، از پرداخت امتناع ورزد.»( السنهوری، بی تا، 1126.) مشاهده می گردد که بین این نهاد در حقوق فرانسه با آنچه در حقوق ایران وجود دارد شباهت کامل وجود دارد.
گفتار دوم: حق خیار
از جمله تفاوت های اساسی جبران خسارت در مسئولیت قراردادی نسبت به مسئولیت قهری، حق اعمال خیارات در مسئولیت ناشی از قرارداد است. با این توضیح، ذوالخیار می تواند به استناد خیاراتی که در مواقع مختلف قانونگذار برای وی قائل است، برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند.( سماواتی، ۱۳۸۷، 25- 26.) به علاوه، محدود کردن دایره ی استفاده از این خیارات نیز می تواند تفاوت دیگری در آثار مسئولیت قراردادی نسبت به مسئولیت قهری باشد. این شرط، امروزه در بسیاری از قولنامه ها و اسناد به صورت رسم القباله درج می شود و حتی دفاتر اسناد رسمی به موجب بخشنامه ی 1093- 35126 صادره از سازمان ثبت، مکلفند کافه خیارات را از متعاملین سلب نمایند. این در حالی است که برخی نویسندگان شرط اسقاط کافه خیارات را بی اساس دانسته اند. برخی(کاتوزیان، 1061.)دیگر، شرط سقوط خیار تفلیس را با نظم عمومی مغایر دانسته و شرط را بی اثر تلقی نموده اند. سقوط خیار تدلیس نیز با مخالفت جدی تر حقوقدان ها مواجه شده است(همان، و 1032.) اما اعتبار شرط اسقاط خیارات در ماده ی 448 قانون مدنی به صراحت مورد پذیرش واقع گردیده است.
گفتار سوم: بطلان یا عدم نفوذ قرارداد
علاوه بر موارد فوق، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در خصوص مسئولیت قراردادی در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر می گیرند. این گونه ضمانت اجراها، زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که، طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوه ی قاهره ی عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت، استفاده کند.( محقق داماد، ، 1380، 49.)
گفتار چهارم: تعیین وجه التزام
از جمله تفاوت های دو مسئولیت قهری و قراردادی، ضمانت اجرای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست. به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن در صورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرارداد به عهده ی وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.( اسکینی، ۱۳۷۸، 71.) شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.
فصل چهارم-بررسی خسارت قابل جبران در مسوولیت قهری
مبحث اول-ارکان مسوولیت قهری
ارکان مسوولیت قهری شامل ضرر و فعل زیان بار و … می باشد که در ذیل به اختصار به بررسی آن ها پرداخته می شود.
گفتار اول-ضرر
منظور از ضرر آن است که در اموال شخص، نوعی نقص ایجاد شود و یا منافع مسلم او از دست برود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف او لطمه‏ای وارد شود. به موجب ماده ی 1 قانون مسؤولیت مدنی، اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قسمت اخیر ماده ی 515 آیین دادرسی مدنی و ماده ی 486 قانون مجازات اسلامی، ضرر اعم از مادی یا معنوی بوده و ضرر مادی ممکن است به واسطه ی از بین رفتن مال یا فوت شدن منفعتی باشد. همچنین، بموجب ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، منافعی که حصول آن ممکن بوده است نیز قابل مطالبه هستند و طبق اصل 171 قانون اساسی و ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، ضرر و زیان معنوی شامل کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ناشی از درد جسمی و رنج های روحی می‏گردد. در هنگام تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی، این امر مورد توجه بوده و در تبیین معنای خسارت معنوی مثال هایی نظیر کتک زدن، ریختن آبرو و مانند آن که نشانگر تمام ابعاد خسارت معنوی است، آورده شده اند(قاسم زاده، 1387، 46)و همه ی این موارد نشان دهنده ی این است که جبران خسارات معنوی همواره مورد توجه قانونگذار ایرانی بوده است.
ایجاد ضرر، بدین معناست که بایستی به واسطه ی فعل یا ترک فعل وارد کننده ی زیان، ضرری متوجه ی شخص شده باشد تا این ضرر قابل جبران باشد. هدف از قواعد مسئولیت مدنی، جبران ضرری است که رخ داده است یعنی، باید ضرری وارد شود تا جبران آن مطرح گردد. ضرر دارای مفهوم عرفی است و بسته به گستره ی زمانی و مکانی، موارد گوناگونی مانند: صدمه به اموال، عدم النفع، لطمه به سلامت جسمانی، حیثیت و شرافت افراد و ضررهای معنوی می تواند در گسترده ی جبران ضرر بگنجد(غمامی، 1376، 54) در کل، هرجا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است(کاتوزیان 1374، 244) در نتیجه ی تحقق این ضرر است که مسئولیت مدنی موضوعیت پیدا می نماید.
لذا در ماده ی یک قانون مسئولیت مدنی در خصوص رکن ضرر مقرر شده: «هرکس بدون مجوز قانونی لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». همچنین، در ماده ی 2 این قانون آمده: «در موردی که عمل وارد کننده ی زیان موجب خسارت مادی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می نماید.»
علاوه بر ضرر مادی که تقریباً مفهوم مشخصی دارد، ضررهای معنوی را می توان ضررهایی دانست که بر شرافت یا شهرت اشخاص وارد می آیند و یا از تألمات جسمی و دردهای بدنی یا لطمات روحی که به واسطه ی از دست رفتن خویشان و نزدیکان شخص به او وارد می آید، نشات می گیرند(غمامی، همان 61) در ماده ی 10 قانون مسئولیت مدنی در این خصوص مقرر شده: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی، خانوادگی او لطمه وارد شود، می تواند از کسی که لطمه ای وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد.» این ماده تنها به لطمه ی وارده به حیثیت و اعتبارات خانوادگی اشخاص اشاره کرده اما، در مقام تکمیل ماده ی فوق می توان به مفاد تبصره ی 1 ماده ی 14 قانون آئین دادرسی کیفری اشاره نمود که مقرر می دارد: «زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است.»شایان ذکر است که، طبق اصل 171 قانون اساسی و تبصره ی 1 ماده ی 14 قانون آیین دادرسی کیفری، این قبیل خسارات نیز قابل تقویم مادی می‏باشند. مواد 1 تا 3 قانون مسؤولیت مدنی نیز ضرر را اعم از مادی و معنوی دانسته و تشخیص میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال به عهده ی دادگاه گذاشته است. لذا، با استناد به این مواد و اصول قانون اساسی می توان جبران ضرر معنوی به زیاندیده را نیز، قانونی دانست. بنابراین، ورود ضرر در تحقق جبران ضروری است و تا زمانی که ضرری محقق نشود، بررسی جبران های آن، لغو و بی فایده است.
گفتار دوم-فعل زیان بار
مسئولیت مدنی شخص وارد کننده ی زیان، به واسطه ی انتساب عمل نامشروع و غیر قانونی است که موجب ورود ضرر به زیاندیده شده است. این عمل، در یک فرض انجام فعلی است که سبب ورود زیان شده است. برای نمونه، در صورتی که شخص مبتلا به بیماری ایدز یا هپاتیت با اشخاص مختلف، بدون رعایت اصول بهداشتی و درمانی، ارتباط جنسی برقرار کند یا به صورت غیر متعارفی معاشرت نموده و از طریق این رفتارها بیماری خود را به ایشان منتقل نماید، در حقیقت به واسطه ی انجام فعل مثبت، اقدام به انتقال بیماری خود نموده و در صورت حصول سایر شرایط مسئولیت مدنی، باید زیان های وارده را جبران نماید.
فقیهان اسلام برای بیان مقصود خود در این زمینه، از واژه ی تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده کرده اند. تعدی و اعتدا و عدوان، در لغت به معنی ظلم، تجاوز از حد، تجاوز کردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی این اصطلاح دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم کلمه)، استفاده کرده است. همچنین، این واژه در معانی غصب، تجاوز به چیزی بدون اذن مالک، اتلاف مال، انجام کاری بدون اذن شرعی، تجاوز از حد مأذون و… به کار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به کار می برند و آن زمانی است که کسی از شیوه ی متعارف در جائی که شایسته و سزاوار آن است تجاوز کند. برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان کار متعدی است. در نتیجه، تعدی یا اعتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال و تفریط می گردد. بنابراین، نیز هر شخصی که به هر صورت اقدام به انتقال بیماری خود به اشخاص سالم نماید در حقیقت به نوعی ظلم یا تجاوز به سلامتی وی نموده یا اینکه در حق وی تعدی و ستم نموده است. برای مثال، اگر مادری که خود مبتلا به بیماری لاعلاج HIV می باشد، بی پروا و بدون اینکه به توصیه های پزشک گوش فرا دهد یا اینکه بدون مراجعه به پزشک و کسب دستورات لازم، اقدام به شیردهی بچه ی خود یا دیگری نماید و از این طریق کودک را مبتلا به این بیماری نماید، در حقیقت مرتکب فعل زیانباری شده که ناشی از بی احتیاطی وی بوده است.