دانلود پایان نامه

تعهد نیز واژه‏ای عربی و از ریشه ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری‏ بوده(امام العامه، ،1408 هـ-ق،ص 448.)و در لغت به معنای عهد و پیمان است. تعهد مصدر باب تفعل به معنای بر عهده گرفتن، خود را موظف و مدیون کردن نیز آمده است.( لنگرودی، 1367 ، 166.)
در اصطلاح فقه و حقوق واژه ی عهد، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است. چنانکه‏ گفته‏اند: «العقد العهد».( جعفری‏لنگرودی،۱۳۴۳ ، 480، ‏ 106 و 107 ) در پاره‏ای موارد نیز این واژه به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است.
در اصطلاح حقوقی، تعهد یک رابطه یا وضعیت حقوقی است که یک طرف را ملزم به انجام فعلی، نفیاً یا اثباتاً، می نماید. به عبارت دیگر، تعهد رابطه ای حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال و یا انجام دادن کاری می شود خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام ضمان قهری(کاتوزیان، 1376، 108)
 اساساً تعهد در فقه و حقوق در دو معنای عام و خاص کاربرد دارد. در معنای عام معادل‏ الزام، شرط، عهد، ضمان و تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.( صفائی،1351، 5و6.) شاید بر همین اساس در فقه، عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند. خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی. در قانون مدنی نیز در پاره‏ای موارد، لفظ تعهد در معنی عام خود به کار گرفته شده است. چنانکه در کتاب دوم این قانون در ماده ی 140 آن، تعهدات را به صورت کلی در زمره ی اسباب تملک عنوان کرده است که شامل همه ی تعهدات اعم از تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات خارج از عقد است. دقت در مفاد ماده ی 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد. ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه ی ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است(کاتوزیان، 29،1373).
،23) به عنوان مثال در ماده ی 1198 ق.م. آمده است: «کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد. برای تشخیص تمکین، باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.»
تعهد در معنی خاص خود عبارت است از: «رابطه ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.»( Weill(Alex)et Terre, p,143,N.256) همچنین در تعریف تعهد خاص گفته شده: «تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجه ی آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»( جعفری لنگرودی، 909.۱۳۸۹)
برخی از حقوقدانان نیز با تکیه بر ضمانت اجرا و آثار حاکم بر تعهد آن را تعریف کرده اند. به این صورت که؛ «تعهد را عبارت‏ از رابطه ی حقوقی می دانند که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.»( الدین السوار، 1415 62 و 70.) این امر ناظر به جنبه ی اجرائی تعریف تعهد نیز می باشد.
هرچند از تعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهد در حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار، در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه ی حقوقی است قرار می‏گیرد، لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود، هر دو مدنظر قرار گرفته است.( درودیان، ۱۳۸۹، 34.) همانگونه که در مواد مختلفی از قانون مدنی آمده است. در ماده ی 183 و 221 قانون مدنی تعهد در معنای مصدری آمده است؛ که عبارت است از: عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری. در ماده 222 و 226 قانون مدنی به معنای اسم مفعولی یعنی؛ تکلیف و وظیفه ای که قانوناً بر عهده شخص متعهد ثابت است.
بنابراین تعهد مختص عقد و قرارداد یا اراده طرفین نیست بلکه، رابطه ی بین تعهد و عقد عموم و خصوص مطلق است به این معنی که،عقد اخص از تعهد است. هر عقدی تعهد است اما هر تعهدی عقد نیست. تعهد رابطه ی حقوقی است که، یکی از منابع آن عقد است. تعهد گاه در اثر وقایع دیگری ایجاد می شود مانند عرف، عادت و حکم دادگاه. از طرف دیگر، تنها اثر عقد ایجاد تعهد نیست.( کاتوزیان، ،۱۳۷۸، 35) گاهی عقد باعث انتقال تعهد و یا سقوط تعهد می شود و ممکن است اثر عقد، تملیک مال، اتحاد و شرکت، زوجیت و یا ایجاد شخصیت حقوقی باشد. در حقوق، تعهدات از منابع دیگری چون اتلاف، تسبیب، ایقاع، حکم دادگاه ها و حتی اقرار به وجود می آید. در بعضی از عقود هیچ اثری از تعهد نیست و اثر مستقیم عقد، تملیک مال است و تملیک مال، تعهد نیست و همین مبنای تمیز عقود به تملیکی و عهدی شده است.
در نتیجه مشخص گردید که تعهد ناشی از دو منبع قراردادی و غیر قراردادی است و یکی از مهمترین اسباب تملک به شمار می رود. بدون تردید، زمانی که جبران خسارت در اثر انعقاد عقد یا تعهد عامِ قانون از جانب وارد کننده ی زیان ضروری و الزامی باشد، می توان خسارت را در زمره اسباب تملک برای زیاندیده قلمداد کرد. به عبارت دیگر تعهد قانونی، تعهدی است که منشأ آن نه عقد، نه ایقاع و نه شرط ضمن عقد است بلکه تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع‏ نظر از خواست طرفین مستقیما آن را به اشخاص تحمیل می‏کند، مانند تعهد به جبران خسارات نامتعارفی که به دیگری وارد می شود.
بنابراین همانگونه که در کتاب دوم قانون مدنی، تعهدات به صورت کلی، جزئی از اسباب مالکیت منظور شده است، تعهد به جبران خسارت نیز چه اینکه ورود خسارت منشا قراردادی داشته باشد یا ناشی از الزامات خارج از قرارداد باشد،سبب مالکیت لحاظ می شود.
در همین خصوص، در گفتار دوم از فصل سوم از باب اول از قسمت دومِ کتاب اسباب تملکِ قانون مدنی در ماده ی 226 آمده است: «در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.» آنگونه که ملاحظه می شود، این ماده شرایطی را برای مطالبه ی خسارت قراردادی مقرر کرده که با حصول آن شرایط خسارت مربوطه از طرف زیاندیده قابل مطالبه (یعنی مسبب مالکیت) است. همچنین، در خصوص خسارت تأخیر تادیه یا وجه التزام مورد توافق طرفین قرارداد.
در مورد خسارت غیر قراردادی نیز قانونگذار در باب دوم از قسمت دوم این کتاب در چهار عنوان غصب، اتلاف، تسبیب و استیلاء، اسباب مالکیت ناشی از ضمان قهری را مورد توجه قرار داده که البته خسارات ناشی از این عناوین را نیز شامل می گردد. البته، حقوقدانان(جعفری لنگرودی،۱۳۷۸ ، 231،) منابع و اسبابی برای تعهد بیان می کنند که قانون مدنی به آنها هیچ اشاره ای ننموده است.
شاید از همین جهت است که گفته شده؛ تعهد رابطه ی حقوقی است که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد می گردد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.( وحید الدین السوار، 1415 ، 62 و 70.)
جبران خسارت نیز، اعم از قراردادی و غیر قراردادی، به موجب قانون می بایست در حق شخص زیاندیده صورت گیرد و زیاندیده نیز از این جهت که قانون ایشان را مورد حمایت قرارداده؛ می تواند خسارات مزبور را مطالبه کند یعنی، خسارت محقق شده سببی برای زیاندیده است تا بتواند مابه ازای جبران آن را تملیک کند.
آنچه که در این عنوان مورد بررسی نگارنده است؛ جنبه ی اعلامی یا تأسیسی بودن حکم به جبران خسارت ناشی از قرارداد یا الزامات خارج از قرارداد است.
ماهیت حکم دادگاه از این جهت که جبران خسارت از چه زمانی امکان پذیر است، نقش مهمی بر اثر حکم در خارج دارد. احکام از یک جهت به اعلامی و انشایی تقسیم می شوند؛ حکم اعلامی یا کشفی حکمی است که وضعیت حقوقی جدیدی را ایجاد نکرده، صرفاً وضعیت سابق را احراز و اعلام کرده و آثار حقوقی را در محدوده ی خواسته ی خواهان بر آن مترتب می گرداند(شمس، 1387، 217.) در مقابل، حکم تأسیسی یا انشایی موجد حق است که با صدور آن وضعیت حقوقی جدیدی ایجاد می شود(معاونت آموزش قوه ی قضاییه 1385، 122.). به عبارت دیگر حکم انشایی، انشای حقی را از تاریخ صدور حکم بیان می کند.
یکی از تفاوت های مطرح شده بین مسئولیت قراردادی و قهری این است که برای تحقق مسئولیت قراردادی، باید خسارت قابل پیش بینی متعارف باشد لیکن در مسئولیت خارج از قرارداد، چنین شرطی لازم نیست و به صرف ایجاد خسارت (به شرط اینکه خسارت مستقیم و مسلم باشد)، مسئولیت ایجاد می گردد.
در حقوق فرانسه اغلب نویسندگان و حتی رویه قضایی، اعتقاد راسخ دارند که محدودیت قابل پیش بینی ضرر ویژه مسئولیت قراردادی است و در مسئولیت خارج از قرارداد، چنین شرطی را نمی توان مطرح کرد زیرا، مبنای مسئولیت قراردادی، قصد طرفین است و این شرط تنها در چنین مسئولیتی تحقق پیدا می کند. رویه قضایی فرانسه نیز این شرط را معتبر دانسته است اما، برخی با این نظر مخالفت کرده و مسلم و مستقیم بودن ضرر را در مسئولیت خارج از قرارداد، در واقع همان شرط قابلیت پیش بینی دانسته اند و مبنای هر دو را تقصیر می دانند و معتقدند نتایج ضروری و مستقیم تقصیر زیان بار در واقع همان زیان هایی است که به طور عادی از عمل زیان بار حاصل می آید و ضرری که نتیجه ی عادی و طبیعی تقصیر خوانده نیست، آن ضرری است که نوعاً وقوع آن قابل پیش بینی نبوده یا مسلم و مستقیم نیست.
ماده ی 1151 قانون مدنی فرانسه در فرضی که عدم اجرای قرارداد ناشی از تقصیر عمدی باشد، متعهد را به شرطی که تلف یا فوت منفعت نتیجه ی مستقیم و بی واسطه ی عدم اجرای عقد باشد، مسئول شمرده است بدون اینکه مشروط به قابلیت پیش بینی نماید. این قاعده، ظاهراً مختص مسئولیت قراردادی است، لیکن رویه قضایی فرانسه و نویسندگان حقوقی آن را از مشترکات مسئولیت قراردادی و قهری دانسته اند.
چنانکه اشاره شد، گروهی مبنای این قاعده را همان شرط مستقیم بودن ضرر می دانند و برخی مبنای آن را همان رابطه ی سببیت بین خسارت و فعل زیان بار می دانند زیرا، در واقع شرط مسلم بودن ضرر که در مسئولیت قهری مطرح است همان شرط بلاواسطه بودن و قابل پیش بینی بودن، در مسئولیت قراردادی است. بنابراین، تمایل به محدود کردن مسئولیت خارج از قرارداد به زیان های قابل پیش بینی در میان نویسندگان و رویه قضایی وجود دارد لیکن، به دلیل غلبه ی نظریه ی مرسوم که مسئولیت خارج از قرارداد را نامحدود و شامل کلیه ی ضررهای منتظره و غیر منتظره می داند، این تمایل دچار ابهام شده است و در اصطلاح دو شرط مسلم بودن و مستقیم بودن جای آن را گرفته است.
در میان نظام های حقوقی نزدیک به فرانسه مثل بلژیک و ایتالیا نیز نویسندگان عقیده دارند که دادرس برای صدور حکم بر جبران خسارت در مسئولیت قراردادی باید شرط قابل پیش بینی بودن خسارت در هنگام عقد را احراز کند، لیکن در مسئولیت قهری چنین شرطی لازم نیست.