دانلود پایان نامه
به علاوه در لغت نامه ی دهخدا، ضرر، این چنین معنی شده است: “صدمه، زیان، خسارت، آسیب و گزند”( علی اکبر ، 1372، 137.) صرف نظر از آن در کتب فقهی پیشین که به زبان عربی نگارش یافته است همیشه در بحث معرفی و تعریف واژه ی ضرر، به همین لغت اکتفا شده است، به صورتیکه شیخ انصاری در باب قاعده ی “الضرار” می نویسد ” فاالهم، بیان معنی ضرر….( قلی پور گیلانی، 1386، 86 ) در حالیکه در باب خسارت سخنی نگفته است.
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در کتاب خود اینگونه می نویسد: «عرفاً دو مفهوم خسارت و ضرر، مترادف هم دانسته شده اند، هر جا نقصی در اموال ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه ای وارد آید می گویند ضرری به بار آمده است.»( کاتوزیان، 1385، 245.)
در قانون آیین دادرسی مدنی هم در باب خسارات از خسارات صحبت شده است بدون اینکه تعریفی از خسارت ارائه دهد و وارد احصاء موارد خسارت دادرسی شده است: «خسارات دادرسی
عبارتند از هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل و هزینه های دیگری که به طور مستقیم مربوط به دادرسی و برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده است از قبیل حق الزحمه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی.»
برای اینکه بتوان در مقابل ضرری که به فرد وارد شده است، جبران آن را مطالبه نمود، این ضرر باید قطعی باشد. به این صورت که ضرر وارد شده، نه احتمالی و نه آتی بلکه قطعی باشد. لذا فرد نمی تواند ضرر را که احتمال می دهد در آینده به وی وارد خواهد آمد را مطالبه کند، هر چند این احتمال براساس قراین و شواهد قویی باشد، مثل اینکه فردی که همسایه اش در حیاط خود آتشی روشن کرده است، نمی تواند با این بهانه که شعله این آتش زیاد است و ممکن است به انبار کاه وی آسیب برساند. از وی مطالبه خسارت بکند، گرچه طبق مواد قانون آیین دادرسی مدنی، می تواند با دادن درخواست تامین خواسته، تقاضای جلوگیری وی از آتش افروزی در حیاط خود را بنماید. در مورد خسارات بدنی نیز این چنین است.
پرداخت دیه یا ارش به عنوان مجازات در مقابل ضرر بدن انسان است. بنابراین براساس احتمال، شک، ظن و حتی قطع به وقوع خسارت به بدن در آینده، نمی توان سازنده را به جرم صدمه به بدن مسؤول تأدیه دیه دانست. البته ممکن است در مواردی به برخی از اعضای بدن مصرف کننده خسارت وارد شده باشد ولی نتوان مقدار دیه را بلافاصله تعیین نمود. در این صورت به واسطه ی وقوع ضرر، جرم واقع شده است، ولی اندازه ی مجازات دیه، قطعی نیست و باید مطابق با برخی از موارد قانون مجازات اسلامی، مثل ماده ی 442 دیه یا ارش را پس از نتیجه ی درمان تعیین کرد.
با نظر به وحدت ملاک از ماده ی 728 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر اینکه در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت نماید که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلا واسطه ناشی از عدم انجام تعهد بوده است، مستفاد می گردد که علت صدمه باید مستقیم و بی واسطه متوجه متضرر کننده شده باشد.
تسبیب از نظر قانونی عبارت است از اینکه «انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود، به طوری که اگر نبود، جنایت حاصل نمی شد»
مستفاد از این تعریف، زمانی که رفتار کسی تأثیر اقوی در وقوع حادثه یا نتیجه ی مجرمانه داشته باشد، سبب شناخته می شود که ممکن است به عمد یا به تقصیر باشد. در خصوص این بحث، مساله قابل توجه این است که صرف حادثه و وقوع مصدومیت ناشی از کالا بر سوء عملکرد و وجود عیب در آن دلالت دارد و انتساب آن به سازنده به ظاهر و بدون نیاز به دلیل و اثبات تقصیر وی، ثابت است و لذا نه تنها به اثبات تقصیر (سوء عملکرد و وجود عیب در کالا) نیازی نیست، بلکه مجالی هم برای سازنده، جهت توسل به اصل برائت وجود ندارد، مگر اینکه در نزد قانون گذار وقوع جرم و مجرمیت سازنده، منوط به اثبات تقصیر یا قصد وی در ایجاد سبب باشد که در این موارد، موجب تشدید مجازات علاوه بر دیه است ؛ البته اگر سازنده خلاف امر واقع را مدعی گردد، باید دلیل بیاورد به اینکه مثلاً دخالت غیر مجاز مصرف کننده یا شخص ثالث به هر عنوانی اعم از تعمیرکار یا سازندگان دسته دومی که کالاهای خود را تجهیز به محصولات وی می کنند و یا قوه ی قهریه، تأثیر اقوی در وقوع نتیجه داشته و سبب حادثه بوده است که در این صورت از مسؤولیت مبری می گردد.
نکته ی دقیق و قابل تأمل این بحث، انتساب حادثه یا مصدومیت ناشی از کالا به فعل یا ترک فعل سازنده است که متوقف بر قضاوتهای فنی و عرفی بدون توجه به مباحث عنصر روانی است و در مواردی فقهای عظام هم به آن توجه کرده اند:
صاحب جواهر « ضمان سازنده ی کشتی را که در اثر سوراخ شدن کشتی غرق می شوند به خاطر تقصیر» او می داند.( حسن نجفی، 1981 ،114-113.) همین طور صاحب شرح لمعه صنعتگر را، به استناد اطلاق فرمایش امام صادق (ع): «کل اجیر یعطی الاجره علی ان یصلح فیفسد فهو ضامن»، به رغم جهد، ضامن صدمه ی مصنوعش به دیگران می داند؛( شهید ثانی، 1380، 144-143.)هر چند ممکن است برخلاف این نظر، گفته شود که این ولایت دلالت دارد بر عدم ضمان تعمیرکار نسبت به خراب کردن کالایی که برای تعمیر به او سپرده شده است. ولی صرف نظر از تفسیر اخیر، بر این اساس اگر زیان دیده صرفاً اثبات کند که حادثه از کالایی ناشی بوده که مطابق قرارداد یا عرف، مجاز به استفاده از آن بوده است، به نظر می رسد که تسبیب در صدمات ناشی از محصولات صنعتی مبتنی است بر مفهوم نظریه ی مسؤولیت عینی در فرض تقصیر قابل رد. ضرری که به شخص وارد می شود ممکن است مادی باشد یا معنوی. ضرر مادی، خود به دو نوع تقسیم می شود: نوع اول از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت و نوع دوم به تفویت منافع یا خسارت منفی که همان عدم النفع است.پس از وضع قانون آئین دادرسی مدنی در مورخه شهریور 1318 تصریح کامل در این زمینه به عمل آمد و قانونگذار در مقام بیان کلی اقسام ضرر و اشاره به عدم النفع برآمد. اکثر حقوقدانان و فقها تعریف دقیق از عدم النفع ارائه نموده اند، چون به عقیده صاحب جواهر، اصولاً غصب، فاقد مفهوم و تعریف شرعی یا فقهی است و نیازی به تلاش برای یافتن چنین مفهومی در شرع نیست(نجفی،1981 ،۴۴) از این رو باز گشت به مفهوم عرفی و لغوی عدم النفع راه حلی منطقی برای این مساله تلقی می شود و صاحب جواهر به صراحت این موضوع را بیان داشته است.
مرحوم دکتر حسن امامی پس از تقسیم ضرر به «تلف مال و تفویت منفعت» مورد اخیر را به دو قسم «منافع ممکن الحصول و محتمل الحصول» تفکیک نموده است. برخی مولفان حقوقی(جعفری لنگرودی، 1367، 362) در تعریف آن می گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است. مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. و همچنین معتقد است: «عدم النفعی که ضرر محسوب می شود عبارت است از حرمان از نفعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و مترتب و مقدور بوده باشد. «برخی(بهرامی، 130،1370) آن را معدوم شدن از حق و از فایده مورد انتظار می دانند. نظر دیگر این است که: (درودیان، جزوه درس حقوق مدنی 4، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران)، «هنگامیکه از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیانبار، دارایی شخص فزونی نیافته است. در حالیکه اگر این واقعه رخ نمی داد، بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می پذیرفت. در یک تعریف مختصر می توان گفت: «عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی که شخص از آن محروم شده است.»
در این تعریف به مواردی همچون فوت شدن، حرمان شخص از منفعت و محقق الحصول بودن آن اشاره کردیم، فوت منظور از فوت شدن از دست دادن و عدم همیشگی منفعت است به طوریکه صاحب آن به هیچ عنوان، در زمان حال یا آینده نتواند از آن بهره مند شده یا آن را به دست آورد، به علاوه فرد صاحب حق نیز از آن محروم شود مثل اینکه شخص کارگری را که هر روز کار می کرده و مزد معینی را به دست می آورد. به نوعی در محلی حبس کنند که از حضور در محل کار و انجام وظایف خود و در نتیجه درآمد خود محروم بماند. به علاوه منظور از محقق الحصول بودن، این است که مثلاً اگر شخصی مقداری از پول دیگری را بدزدد و فرد صاحب مال ادعا کند که با این پول سرمایه گذاری می کرد تا به میزان سه برابر پول دست یابد و به میزان همین سه برابر پول را مطالبه کند، این میزان اضافه بر مبلغ اصلی، به دلیل محتمل الحصول بودن، قابل مطالبه نمی باشد، لذا ضرر موجود باید محق الحصول باشد. همین وضعیت در کنوانسیون بیع بین المللی کالا پیش بینی شده است، کنوانسیون پس از ذکر عدم النفع به عنوان یکی از مصادیق ضرر، در مواد 75 و 76 خود نحوه ارزیابی خسارت را که شامل مورد عدم النفع نیز می باشد به نحو عملی و مستند ارائه نموده است که از جمله می توان به کاهش قیمت در فروش مجدد کالا اشاره نمود که اگر فروشنده بواسطه ی نقض خریدار به فسخ قرارداد و فروش مجدد آن شود. چنانچه قیمت کالا تنزل یافته باشد می تواند ما به التفاوت دو قیمت را به عنوان خسارت دریافت نماید، یا در ماده 76 کنوانسیون اگر موفق به فروش نشود ما به التفاوت قیمت قرارداد اول و قیمت راسخ و متداول کالا در بازار را به عنوان خسارت مطالبه می نماید. هر چند که قانونگذار کنوانسیون به عدم النفع در این خصوص به صراحت اشاره ننموده لیکن مثالهای آن مصداق یا نهی عدم النفع می باشد. در حقوق انگلستان نیز این مطلب به عنوان نفع از دست دادن کسب یا تجارتمشهور و بالاتفاق نظریه قابلیت مطالبه آن دارند.
مبحث سوم-فعل زیانبار
در این مبحث فعل زیانبار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول-بررسی فعل زیان بار در مسوولیت قراردادی
انسان در جـامعه ای کـه زندگی می کند، همواره در حال تلاش و فعالیت است. بسیاری از این فعالیتها که اغلب برای تحصیل منفعت و دفع مضرت صورت می پذیرد، برای دیگران زیانبار است اما تقصیر محسوب نمی شوند و مرتکبان آنـها هـم، چه از نظر اخلاقی و چه از نظر حقوقی، مسوول نمی باشند زیرا لازمه زندگی اجتماعی پذیرش این گونه فعالیتها است بنا بر این برای مثال رقابت مشروع لازمه زندگی اجتماعی است و از نـظر حـقوق و اخـلاق تقصیر محسوب نمی شود پس به (*)عـضو هـیأت عـلمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری. صرف اینکه تاجری در جوار و همسایگی تاجر دیگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصیری را مرتکب نشده است هرچند که فـعالیتهای ویـ مـوجب ضرر و تقلیل فروش تاجر همسایه شود و در نتیجه مـوجب تـقلیل منافع متعارف مورد انتظار تاجر رقیب گردد.البته به شرط اینکه قصد اضرار رقیب تجاری خویش را نداشته باشد زیرا در ایـن صـورت از حـق خویش سوء استفاده نموده است و باید بر اساس مقررات سـوء استفاده از حق جوابگویی اعمال زیانبارش باشد(اصل چهلم ق.او.مستفاد از ماده 132 ق.م).
به طور کلی کسانی که در مقام اعمال و اجرای حق خـویش هـستند گـاهی دیگران را در تنگنا قرار می دهند و ممکن است زیانهای مادی و معنوی هم بـر ایـشان وارد آورند. اصولا در اجرای هر حقی برای صاحب آن امتیازی پیش بینی شده است و هر حقی اختیار و اقتداری بـرای صـاحب آن ایـجاد می کند که این اقتدار بر ضرر دیگران است در غیر این صورت، حـق مـفهوم خـود را از دست می دهد و بی ارزش می شود.اگر داشتن و نداشتن حق یکسان باشد باید گفت که آنچنان حـقی دیـگر حـق نیست بنا بر این نفس حق برای دارنده اش توانایی ایجاد می کند و این توانایی بـرای دیـگران محدودیت می آورد، اگر عرف این گونه محدودیتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت اسـتفاده، مـسؤول جـبران ناشی از آنها نیست زیرا اجرای حق اصولا نباید ضمان آور باشد.
در مثل نامزدی که از نامزدی پشـیمان مـی شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدی را دارد(ماده 1035 ق.م)پس نباید به خـاطر صـرف بـر هم زدن مسؤول جبران خسارت طرف مقابل باشد بلکه اگر بر اثر تقصیر خود سبب ورود خـسارات بـر طرف مقابل شود یا باعث مغرور شدن او گردد، مسؤول است.(مفاد ماده 1036 مـحذوف قـ.م.) 1
در عـمل دلایل مدعی علیه و زیاندیده در برابر هم قرار می گیرند. اگرچه ماده 36 ق.م.نسخ گردیده است امـا بـا اسـتفاده از قواعد و مقررات کلی(مسؤولیت مدنی)مثلا با استفاده از قاعده تسبیب و غرور می توان زیانهای وارده را مـطالبه نـمود.
با ایـنکه در افـواه شـایع است که در حقوق اسلامی تنها عنصر مسؤولیت، فعل زیانبار است و هرگونه فعل زیانبار مسؤولیت ایجاد می کند چـه اگـر این گونه اعمال از ناحیه صغیر غیر ممیّز و مجنون هم صادر شود، مسؤولیت آور اسـت امـا بـا کمی دقت در مسأله و مطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامی ملاحظه می کنیم که عنصر غیر قانونی بـودن عمل زیانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است.
فقیهان اسلام برای بیان مقصود در ایـن زمینه از واژه تعدی و اعتدا و مـشقات آنـ استفاده کرده اند.