دانلود پایان نامه

است گفته شود که صرف پیش بینی چنین امری در قرارداد، با توجه به اصل التزام به تعهدات و شروط آن ، اقتضای الزام آور بودن را دارد و مدعی عدم الزام، باید دلیل ارائه دهد؛ اما باید گفت که الزام آور بودن نظر مذکور، عین ادعا است که براساس خود قرارداد نمی‌توان آن را مدلل کرد. همان‌طور که اگر در «تحقق داوری» تردید باشد، اصل، عدم آن است و یکی از مهمترین علل آن نیز به این نکته مهم بر می‌گردد که مراجعه مستقیم به دادگاه، باید با دلیل قاطع سلب گردد و در صورت تردید، نمی‌توان کسی را از مراجعه مستقیم به دادگستری بازداشت، به همان ترتیب نیز در صورت تردید در اینکه آیا این نظر الزام آور است یا خیر، از آن‌جا که الزام آور بودن آن، به منزله نفی بررسی مجدد قضایی است و به نوعی، باعث سلب رسیدگی دادگاه می‌شود و دادگاه تکلیف دارد آن را در دعوای طرفین اعمال کند، باید اصل بقای حق و اختیار دادگاه را اعمال نمود و اقتضای این اصل نیز غیر الزام آور بودن نظر مذکور است.

2- قصد انشاء در صدور رأی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

داور باید در جریان داوری حضور فعالی داشته و در انشای رأی باید قصد داشته و با توجه به مفاد آن رأی صادر نماید.در غیر این صورت، رأی نقض خواهد شد و در صورتی که تعداد داوران متعدد باشد، هر کدام از آن‌ها باید رأساً وارد فرآیند داوری شده و اتخاذ تصمیم کنند و بعضی از داوران نمی‌توانند به داوران دیگر اعتماد کرده و تنها صدور رأی دخالت کنند. « در واقع صدور رأی یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و توجه صادر کننده می‌باشد تا نشان دهد که برای فصل خصومت وتأسیس نظم حقوقی جدیدی مبادرت به این عمل حقوقی می‌شود و اخبار واعلام یا تأیید و تنفیذ نوشته‌ای که دیگران تهیه کرده‌اند، رأی محسوب نمی‌شود.»
در یک مورد خواهان با اقامه دعوا درصدد استراداد نوشته‌ای برآمد که ادعا می‌شد برای داوری است و باید از سوی داور و طرف دیگر، مسترد شود؛ در حالی که آن نوشته، اساساً رأی داوری نبوده و نفی را متوجه خواهان نمی‌نمود. در دادنامه شماره 8909975112701493 مورخ 16/11/1389 موضوع پرونده شماره 890556 شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد، در این خصوص بیان می‌کند: «آقای حمید… به وکالت از طرف حسن… و خانم زهرا… دعوایی را با خواسته اثبات صحت و اصالت نظریه و گواهی بنگاه و تسلیم اصل این نظریه و گواهی به طرفیت آقای محمدرحیم… و آقای علی… مطرح کرده‌اند و در توضیح این خواسته بیان داشته‌اند که پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یک باب ساختمان قدیمی بین خواهان‌ها و آقای … در تاریخ 1/5/1386 از تحقق تخلفاتی از سوی ایشان (…) خواهان‌ها موارد تخلف را به بنگاهدار که خوانده اول می‌باشد اعلام داشته‌اند و نامبرده پس از تصدیق این موارد از تحویل اصل این نوشته امتناع می‌کند. خوانده اول دعوا را انکار می‌کند و اظهار می‌دارد به عنوان داور نظریه‌ای را آ ماده کرده و درصدد ابراز آن است. خوانده دوم اعلام می‌دارد موارد تخلف از سوی طرف قرارداد (مالک یعنی خواهان‌ها) به خوانده اول اعلام شده است و مورد تایید وی نمی‌باشد. با توجه به این مقدمه، نظر به این‌که در بند 17 قرارداد مورد توافق طرفین آمده است که در صورت اختلافات احتمالی بین طرفین به حکمیت مدیر دفتر املاک… اعلام رضایت دارند و معنی این شرط، پیش‌بینی داوری در روابط طرفین می‌باشد و نظر به این‌که خواهان‌ها چند مورد تخلف خوانده دوم را در سند عادی مرقوم و یک طرفه و بدون دخالت خوانده مذکور به آقای محمدرحیم تسلیم کرده‌اند و مطابق اصول حقوقی حاکم بر تعهدات و الزام‌هایه قراردادی اگر موارد مذکور با حضور و تایید شخص مورد ادعا (متخلف ادعایی) تنظیم نشده باشد فاقد هر نوع اثری است و یکی از طرفین قرارداد نمی‌تواند احراز کننده تخلف دیگری باشد و نظر به این‌که آقای محمدرحیم نیز به عنوان داور تعیین شده است و تنها اختیاری که دارد همین است که مطابق قواعد پس از ارجاع اختلاف طرفین، به صدور رای داوری اقدام کند و این امر با توجه به قصد و نیت صدور رای داوری تحقق می‌یابد زیرا صدور رای، عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشا و توجه صادر کننده می‌باشد و نظر به این‌که حتی با فرض ثبوت ادعای خواهان‌ها در مورد انتساب نوشته عادی به خوانده اول، هیچ نفعی در این دعوا مترتب نمی‌شود زیرا آقای داور نه به عنوان داوری و حکمیت به امضای این سند عادی اقدام کرده است و نه آن را به عنوان رای داوری قبول دارد و بنابراین، این نوشته، اخبار و اعلامی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد تهیه شده و طرف دیگر اساساً آن را امضا نکرده و شخص ثالث که هیچ اختیاری ن دارد و اخبار و تفصیر وی اثری در وضعیت طرف دیگر ندارد، آن را امضاء نموده است و آقای داور این نوشته را به عنوان رای تایید نکرده است زیرا معنی ندارد بدون رسیدگی و بررسی سخن طرفین و جلسه رسیدگی و انشا محکومیت، رایی صادر شود و به همین دلیل در زنان صدرو، عنوان حقوقی داور و رای داوری را نداشته و ثالث محسوب می‌شود که مطابق اصول نمی‌توان برخلاف حقوق دیگران نوشته‌ای را بر علیه خود آن‌ها تهیه کند و در صورت اقدام، اثری بر این نوشته مترتب نخواهد شد. به عبارت دیگر این نوشته شهادت محسوب می‌شود که به حسب ماده 1285 قانون مدنی حکم سند را ندارد و حتی اگر دادگاه به ا ین نتیجه برسد که امضاء داور ذیل آن است، فاقد اثر تعلیقی خواهد شد و نظر به این‌که با اوصاف پیش‌گفته اطلاق نظریه داوری که مورد اشاره وکیل خواهان‌ها قرار گرفته است، صحیح نمی‌باشد و موارد رسیدگی دادگاه وجود نفع است که توجیه کننده دعوا باشد و چنین نفعی متصور نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده 2 و بند 7 و 10 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوای خواهان‌ها را صادر و اعلام می‌دارد.

مطلب مرتبط :   فایل رایگان پایان نامه حقوق : شرکتهای تعاونی

3- موجه و مدلل بودن رأی داور
در ماده 296 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است که: رأی دادگاه پس از انشاء لفظی باید نوشته شود و به امضای داوری یا دادرسان برسد و نکات زیر در آن رعایت شود. در بندهای 3 و4 این ماده به ترتیب آمده است.
بند 3- موضوع دعوا و درخواست طرفین.
بند 4- جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رأی براساس آن‌ها صادر شده است.
در واقع، این موارد جز عناصر اصلی مدلل و موجه بودن رأی دادگاه به شمار می‌آیند که علاوه بر امتناع طرفین اختلاف از موجبات اعتبار دادرس و دادگاه محسوب می‌شوند. اما در صورتی که این عناصر رعایت نشوند، در قانون ضمانت اجرای صریحی وجود ندارد و مشخص نیست که صرف نظر از نتیجه رأی امکان نقض آن وجود دارد یا خیر؟
ماده 23 قانون امور حسبی نیز بیان می‌دارد: « تصمیم دادرس باید موجه و مدلل باشد.»
البته در ماده 373 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: چنانچه مفاد رأی صادره با یکی از مواد قانونی مطابقت داشته باشد، لکن اسباب توجیهی آن با ماده‌ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده رأی یاد شده نقض می‌گردد. اما این امر نیز توجیه کننده نقض رأی دادگاه، در صورتی که از حیث نتیجه صحیح باشد، نیست مگر اینکه بگوییم لازمه احراز این حکم، مدلل و موجه بودن آن است تا امکان یا عدم امکان تعارض در آن، قابل ارزیابی باشد.
موجه بودن رأی در معنای خاص یعنی مبتنی بودن آن بر جهات عقلایی، منطقی، قانع کننده و همه جانبه نگریستن به مسائل مورد اختلاف است. به نحوی که خواننده احساس کند، همه امور مورد اختلاف قطعی یا احتمالی مورد توجه دادگاه بوده و پاسخ روشنی به انتظار اصحاب دعوا داده است.
مدلل بودن هم در معنای خاص توجه به دلیل اثباتی و نوعی است که ممکن است به صورت مختصر یا با ارزیابی مفصل دلایل همراه باشد. اگر مراجع قضایی بالاتر به اندازه کافی مشرف برامور موضوعی وحکمی دعوا باشند، دادگاه نخستین، ضرورت کمتری برای تفصیل مسایل مورد اختلاف خواهد داشت.
به عبارت دیگر مقصود از موجه بودن و مدلل بودن، امری است فراتر از صرف اشاره به برخی از مواد قانونی یا دلایل کلی که ممکن است در بسیاری از دعاوی موجود باشند. هردادگاهی برای نظر خود، توجیهاتی دارد که در قسمت مقوله‌ رأی، آن ها را ذکر می‌کند، بدون اینکه نیازی به الزام قانونی داشته باشد.
موجه بودن در معنای عام می‌تواند مدلل بودن را نیز در برگیرد. از نظر دکترین حقوقی، توجیه رأی، از جمله برای رسیدن به این اهداف است:
1- اصحاب دعوا بر رأی نظارت کرده و ازاینکه چرا محکوم علیه یا محکوم له شده اند آگاهی یافته و از دلایل دادگاه بر این امر باخبر می‌شوند تا در صورتی که در بیان دلایل و اظهاراتشان اشتباهی کرده باشند آن را جبران کنند. به این صورت که گاهی امکان دارد دلیل یا اظهاری از دید اشخاص موجه به نظر برسد ولی از دیدگاه دادرس آن اظهارات بی ارزش بوده و اشخاص بر این مسئله در زمان صدور حکم دادگاه پی ببرند. پس اگر رأی دادگاه برای طرفین توجیه کافی داشته باشد، فرصت جبران و تقویت موضع را در مراحل بعدی بوجود خواهد آورد. بدین سان توجیه رأی در یکی از وثیقه های آزادی عمومی وحافظ حقوق بشر در جامعه است.»

2- اگر دادرس تلاش نماید که رأی موجه انشا کند، حقیقت و عدالت بهتر تأمین می‌شود، زیرا ممکن است ذهن دادرس، مشغول افکار متعددی ‌شود که پایه و مایه‌ای نداشته باشند اما وقتی مکتوب شده و دلایل مناسبی آن‌ها را حمایت کند، به نحوی که توجیه آن برای هر خواننده ای میسر باشد، اطمینان از صحت حکم و تحلیل درست بیشتر می‌شود.
به طور کلی رأی دادگاه در صورتی موجه می‌باشد که هرشخصی به طور نوعی از اصحاب دعوا گرفته (محکوله و محکوم علیه) تا ناظرین بی طرف، مراجع بالاتر از جمله دیوان عالی کشور و دادگاه تجدید نظر که هیچ یک نفعی در جریان دعوا ندارند احساس کنند که رأی بطور منصفانه و بی‌طرفانه و با احاطه به همه جوانب صادر شده است. در واقع تفسیری که می‌توان در اینجا از معنای موجه بودن کرد این است که دادرس تلاش می‌کند طرفین دعوا را به ظاهر اقدامات خود قانع کند و به آن‌ها این اطمینان و اعتماد را بدهد که به تمامی اظهاراتشان توجه داشته است و از طرفی مدلل بودن، قالب رای را مستحکم و آن را به قواعد حقوقی نزدیک می‌کند. اما موجه بودن انعطاف رأی و تطبیق آن با انتظارات طرفین رابرآورده می‌سازد. از آن‌چه که بیان شد به طریق اولی می‌توان در مورد رأی داور نیز استفاده کرد. همان‌طور که پیش از این گفتیم ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 2 ماده 30 قانون داوری تجاری بین المللی در خصوص لزوم موجه و مدلل بودن رأی داور تصریح کرده‌اند. به عقیده دکتر خدابخشی اگر رأی معلوم نباشد براساس چه روش و منشی صادر شده باید باطل شود. چراکه دادگاه نمی‌تواند به اندازه‌ای در رأی داور دخالت کند که مستلزم بازبینی مطلق و همه جانبه باشد. در خصوص جهات ابطال رأی در فصول آینده صحبت خواهد شد. بنابراین رأیی که هرگونه تحلیل یا پیش بینی روش منطقی داور را از دادگاه سلب نماید، مستلزم بطلان است زیرا انتظار طرفین از توجیه آن‌ها توسط داور، بیشتر از انتظار از دادگاه است؛ زیرا خود داور را انتخاب کرده و او را بر امور خود مسلط نموده‌اند و به دنبال عدالت خصوصی هستند و این در صورتی تحقق می‌یابد که داور با توضیحات روشن، تشریح موضوع اختلاف وتوجه به همه آن‌چه طرفین خواسته‌اند یا انتظار متعارف آن‌هاست، رایی صادر کند که برای طرفین قانع کننده باشد، در غیر این صورت رأی او قابل نقض خواهد بود.
برخی دیگر همچون دکتر شهبازی نیا نظر دیگری دارند: «قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با اینکه در ماده 482 موجه و مدلل بودن رأی داور را ضروری می‌داند، لیکن در باب رابطه آن با قواعد حقوقی صرفاً بر عدم مخالفت رأی با قوانین موجد حق تأکید می‌کند، ضمن اینکه در ماده 498 نیز صرفاً ضمانت اجرای مغایرت رأی با قوانین موجد حق را بر می‌شمارد. صرف نظر از اختلاف دیدگاه‌ها در باب مفهوم « مغایرت با قوانین موجد حق» روشن است که عدم مغایرت با ضرورت ابتنای بر قواعد حقوقی مترادف نیست و از ضرورت «موجه و مدلل بودن» هم نمی‌توان لزوماً ضرورت توجیه حقوقی رأی و ابتنای آن بر قواعد حقوقی را استفاده کرد. »
برخی استاتید دیگر همچون دکتر عبدالله شمس بیان می‌دارند: « نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست»

در رویه قضایی، رأیی که در خصوص ضمانت اجرای موجه بودن رأی داور که آن را با ابطال رأی پاسخ داده باشد صادر نشده است.

ب) اوصاف بیرونی رأی داور
1- داخلی و خارجی بودن رأی
رأی داور، همانند رأی دادگاه می‌توانند متصف به وصف ملی یا خارجی باشد اما برخلاف رأی دادگاه، احزار این اوصاف در مورد رأی داور، خالی از ابهام و اختلاف نیست. آرای داوری را از حیث تابعیت و وابستگی رأی به یک نظام حقوقی معین به رأی داخلی و رأی خارجی تقسیم می‌نمایند. برای تعیین تابعیت رأی و تشخیص آرای داوری داخلی و خارجی معیارهای مختلفی ارائه شده است. ولی دو معیار از اهمیت زیادی برخوردار هستند که شامل معیار جغرافیایی و معیار قانونی حاکم بر آیین داوری است. اعمال معیار جغرافیایی برای تعیین تابعیت بیشتر در نتیجه ماهیت قضایی رأی داوری است. طبق این نظر داور به هنگام صدور رأی جانشین قاضی شده و مستقلاً و بدون توجه به اراده اصحاب دعوا، رأی صادر می‌کند، در نتیجه رأی داوری نیز مانند حکم دادگاه وابسته به محل صدور آن است. براساس معیار قانونی نیز، رأی تابعیت کشوری را دارد که طرفین با توافق خود قانون آن را بر رسیدگی‌های داوری حاکم دانسته اند.
تشخیص این وصف دارای آثار مهمی است که به طور عمده به صلاحیت دادگاه ملی برای رسیدگی به دعوای ابطال مربوط می‌شود. نظریه شماره 6872/7 مورخ 14/9/1383 اداره کل امور حقوقی و اسناد قوه قضائیه در این خصوص بیان می‌دارد: « با عنایت به مقررات قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/6/1376 و قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ( به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی یا 3/4/1337 شمسی) مصوب 21/1/1380 و قانون موافقت‌نامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه‌ای داوری در تهران مصوب 23/5/1380 مجلس شورای اسلامی و 20/2/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام، اگر رأی داوری بین المللی توسط داور یا هیأت داوری یا سازمان داوری یا مرکز منطقه‌ای داوری تهران، در ایران صادر شود و مستند رأی مزبور، قرارداد داوری باشد که هنگام تنظیم ان یکی از طرفین تبعه ایران نبوده، در کشورهایی که به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ملحق شده‌اند، رأی موصوف در زمره احکام داخلی آن کشورها نخواهند بود ولواینکه طبق مقررات کنوانسیون از آن دولت ها، اجرای رأی داوری بین المللی مزبور تقاضا شود و آن‌ها آن رأی را اجرا کنند و اما حکم داوری بین المللی موصوف ، چون در جمهوری اسلامی ایران صادر شده و در ایران هم قابل اجراست، در زمره احکام داخلی نیز محسوب می‌شود.»

2- اعلامی و اجرایی بون رأی داور
گاهی رأی داور با وجود اقتضای اجرایی بودن به صورت اعلامی بیان می‌شود. مثلاً داور اعلام می کند که آقای حسین مبلغ معینی به آقای علی بدهکار است. اما