دانلود پایان نامه
عده ای از قضات محترم دادگاه ها نیز معتقد به تیدیل تعهد به اعتبار تبدیل وثیقه هستند و آرایی نیز در این خصوص صادر شده است اما بانک ها برای مقابله با این مشکل، اقرارنامه ای مبنی بر عدم تبدیل تعهد تهیه کرده اند و در چنین مواردی، به امضای متعهد و ضامن می رسانند در این حالت به موجب ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها (اصل آزادی اراده) تبدیل تعهد واقع نمی شود و در هر حال بانک نمی تواند به دو وثیقه توامان اقدام قانونی کند ولی مخیر است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با این توضیح که مراجعه به یک وثیقه مانع از مراجعه به وثیقه دیگر خواهد شد، پس بهتر است بدوا به وثیقه ای که سهل البع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرارنامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.<br/” title=”br”>br/>از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن به وثیقه دین قرار می گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد درنتیجه ضمانت سنگینتر و بیشتر نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.
3-2-2-2 تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی
الف- در ضمتن وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه ای نرسید در این صورت می تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زمانی مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرارگیرد یا بنحوی از انحاء از پرداخت دین فرار کند. اما در ضمان تضامنی، ضرورتی ندارد که ابتداء به مدیون مراجعه شود بلکه می تواند مجتمعا به تمامی مسئولین پرداخت یا منفردا به هر یک از بدهکار و ضامنین مراجعه کند.
ب- در ضمان وثیقه هرگاه به دلیل فوت یا ورشکستگی ضامن دین موجل حال شود، مضمون له نمی تواند قبل از انقضای مدت به ضامن مراجعه کند و اصولا بایستی به ورثه متوفی یا مدیر تصفیه شرکت مراجعه نماید(ماده 705ق.م) ولی در ضمان تضامنی راسا می تواند مجتمعا یا منفردا به مسئولین پرداخت اعم از بدهکار و ضامنین رجوع نماید.
ج- در ضمان تضامنی اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز می تواند قبل از انقضای مهلت به ضامنین رجوع کند اما در ضمان وثیقه، این مهلت شامل حال ضامنین نیز خواهد شد.
د- درخارج از امور تجارتی، ضامن تضامنی برخلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می شود که در عقد تصریح کنند.
اما ماده 249 قانون تجارت، مسئولیت تضامنی متعهد و ظهرنویسان را در اسناد تجاری پذیرفته است.
4-2-2-2 حق تعقیب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهی:
بند 46 مجموعه بخشنامه های ثبتی مقرر می دارد: “چون غالب سردفتران اسناد رسمی در موقع تنظیم اسناد ضمان، این موضوع را قید نمی کنند که ضامن در صورت پرداخت بدهی حق دارد به موجب همان سند مضمون عنه را تعقیب و علیه او اجرائیه صادر نماید و در نتیجه مشکلاتی بوجود می آید، مقتضی است به کلیه دفاتر رسمی حوزه ثبتی خود دستور دهید که سردفتران اسناد رسمی در اسناد ضمان تصریح نمایند که ضامن(در صورت دادن بدهی) حق مراجعه به مضمون عنه و وصول وجه را از طریق صدور اجرائیه دارد، پس از احراز این موضوع که دین بوسیله ضامن پرداخت شده است ضامن می تواند با صدور اجرائیه حسب مورد طلب خود را از مضمون عنه وصول کند.” (اصلاحی بخشنامه 1807/2 مورخ 13/12/1354)
به موجب ماده 709ق.م دادگاه ها نیز در صورت مراجعه ضامن، صدور حکم محکومیت بدهکار را به پرداخت مبلغ ضمانت در حق خواهان منوط به پرداخت دین از طرف ضامن موکول می نمایند چرا که قبل از پرداخت دین، ضامن حق مالی بر مضمون عنه پیدا نکرده تا بتواند به موجب آن حق، اقامه دعوی نماید.
فصل سوم
کیفیت استیفای مطالبات بانکی از محل تضامین و میزان کار آمدی آن
1-3 شرایط وصول از طریق اجرای ثبت
این مبحث در دو قسمت مورد توجه قرارگرفته است
1-1-3 شرایط وصول طلب به استناد اسناد رهنی و لازم الاجراء
اجراهای ثبت به موجب قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن (مصوب 29/11/1386) و آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی (مصوب 11/6/1387) وظیفه صدور اجرائیه به درخواست ذینفع در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 32 ق.ث راجعه به اموال منقول و غیر منقول به موجب اسناد رسمی ثبت شده در اداره ثبت یا دفاتر اسناد و اسناد عادی در حکم سند لازم الاجرا را برعهده دارد.
برای وصول مطالبات بانک از محل قراردادهای رهنی و اسناد لازم الاجراء ناگزیر باید درخواست صدور اجرائیه تکمیل و حسب مورد به دفترخانه تنظیم کنننده سند یا اداره ثبت محل تقدیم کرد. حقوقدانان در تعریف اجرائیه گفته اند: ورقه ای رسمی است که تحت تشریفات لازم الاجرا یا دستور قانونی معین شده است مانند اجرائیه احکام و قرارهای دادگاه ها و اجرائیه اسناد رسمی لازم الاجرا و اجرائیه مالیات یا عوارض شهرداری و غیره، در اصطلاح دیگر آنرا برگ اجرائیه و ورقه اجرائیه می نامند.
در اجرای اسناد رهنی از طریق دفاتر اسناد رسمی یا ادارات ثبت اسناد اجراییه ثبتی صادر می گردد. (ماده 92 و93 قانون ثبت 1310).
ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (مصوب 29/11/1386) ضمانت اجرای عدم پرداخت بدهی توسط بدهکار را صدور اجرائیه دانسته که به موجب آن طلبکار می تواند اجرائیه طلب خود را از طریق دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند و سردفتر موظف است پس از احراز هویت متقاضیف ظرف 24 ساعت اجرائیه صادر و ظرف 48 ساعت آن را جهت ابلاغ به اجرای ثبت مربوطه ارسال دارد. عملیات اجرایی بلافاصله آغاز می شود (ماده 5 آیین نامه). اجرای ثبت پس از وصول اجرائیه، نسخ مربوط به بدهکار و راهن را به مامور اجراء تحویل می دهد و وی مکلف است ظرف 48 ساعت از زمان دریافت به متعهد و راهن ابلاغ و رسید دریافت کند. (ماده 15 آئین نامه).
چنانچه بدهکار ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنابه تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی موارد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید. (ماده 34 اصلاحی قانون ثبت)
ماده 34 قانون ثبت و 34 مکرر سابق از مواد مهم قانون ثبت در امور اجرای اسناد رسمی بوده که در سال 1351 تصویب و با توجه به شرایط و مقتضیات آن زمان ضمانت اجرای اسناد رهنی و شرطی و به طور کلی معاملات با حق استرداد را فراهم نمود.
با گذشت زمان و پیروزی انقلاب اسلامی ایران و حاکمیت قوانین شرعی و اسلامی و تغییر در ماهیت معاملات، ضرورت تغییر نگرش در نحوه اجرای مواد مکور را اجتناب ناپذیر نمود علیرغم مغایر شناخته شدن ماده 34 مصوب 1351 با موازین شرع از سوی فقهای محترم شورای نگهبان در سال 1364 به دلیل ضرورتهای جامعه این ماده قانونی کماکان مورد اجرا قرار می گرفت تا اینکه براساس دستورالعمل شماره 9427/86/1 – 10/9/86 ریاست محترم وقت قوه قضائیه (آیت الله شاهرودی ادارت ثبت مکلف گردیدند با توجه به عمومات قانون مدنی بالاخص ماده 781 آن، از طریق برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد نمایند و این دستور العمل زمینه اصلاح ماده 34 قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن را فراهم و مجلس شورای اسلامی در تاریخ 29/11/1386 ماده واحده ای را با سه تبصره تحت عنوان “قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن” به تصویب رساند که پس از تایید شورای محترم نگهبان تحت شماره 18368 – 28/12/86 در روزنامه رسمی چاپ و منشر گردید.
تبصره دو قانون مذکورف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را مکلف کرده بود ظرف سه ماه از تاریخ تصویب قانون نسبت به تهیه آئین نامه اجرائی آن اقدام نماید که نهایتا آئین نامه اجرای اسناد رسمی در 203 ماده و 43 تبصره تدوین و در تاریخ 11/6/1387 به تصویب رئیس قوه قضائیه رسید و پس از چاپ و نشر در روزنامه رسمی شماره 18509 مورخ 24/6/87 لازم الاجرا گردیده است. این آئین نامه جزئیات روش رسیدگی در اجرای ثبت را بحث کرده است که در مبحث مربوطه به آن پرداخته خواهد شد.
تبصره ماده 131 قانون ثبت مرتهن را مکلف کرده از طریق صدور اجرائیه و مراجعه به ادارات ثبت حق خود را بخواهد و از اقدام مستقیم (بدون دخالت ادارات مذکور) ممنوع کرده است و بند الف ماده 2 آئین نامه مفاد اسناد رسمیف مرجع صدور اجرائیه برای اسناد رسمی را دفترخانه تنظیم کننده سند معرفی کرده است.