باشد.”البته ایشان احتیاط مستحب را در رعایت مصلحت می دانند:”بلکه بهترآن است که تا مصلحت نباشد نفروشند.” 371
آیت الله خویی نیز مینویسد:”حاصل استدلال ما این است که ولایت پدر و جد پدری منوط به عدم ترتب مفسده می باشد و دلیلی بر لزوم رعایت مصلحت وجود ندارد.” 372
قائلین به اشتراط مصلحت به ادله ذیل استناد کرده اند:
الف- اجماع مورد استظهار صاحب مفتاح الکرامه که شیخ در مکاسب به آن اشاره نموده است.373
ب- جعل ولایت قهری،مقتضی اشتراط مصلحت است زیرا باید ولایت منتهی به نفع رسانی به مولی علیه شود والا تشریع چنین ولایتی بلا معنا و لغو خواهد بود.374
ج- آیه”ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی أحسن”375
زیرا احسن تنها در سایه رعایت مصلحت یتیم محقق می شود که گرچه آیه ناظر به فرزندان فاقد پدر است اما احکام آن در مورد جد پدری را از طریق اولویت به ولایت پدر تعمیم می دهیم زیرا در تزاحم ولایت پدر با ولایت جد پدری، ولایت جد مقدم است پس احکام ولایت جد که قویتراست؛ به ولایت اضعف یعنی پدر تعمیم می کند. 376
به اجماع مورد ادعا سه پاسخ داده شده است که اولا اجماع استنادی و مبتنی بر آیه ایتام یا دلیل دوم است. ثانیاَ اجماع محصل نیست بلکه منقول می باشد که البته حجت نیست ثالثا چگونه اجماع را قبول کنیم در حالی که این همه اختلاف نظر در مسأله به چشم می خورد.377 ودر پاسخ به دلیل دوم که ابن ادریس در سرائر وشیخ طوسی در مبسوط به آن تمسک کرده اند آیت الله خویی مینویسد که ولایت قهری تنها بالحاظ مولی علیه جعل نشده است تا محض مصلحت وی مدنظر باشد بلکه با مد نظر داشتن ولی ومولی علیه جعل و تشریع شده است لذا علاوه بر مصلحت مولی علیه مصلحت و احترام ولی هم لازم الرعایه است و این مقتضی جواز تصرفات او در مال مولی علیه برحسب مصلحت خودش نیز می باشد بعلاوه ادله ولایت، مطلق و خالی از تقیید است.378
ودر پاسخ به استدلال به آیه ایتام، آمده است که مخاطب آیه عموم مردم است و روایات ولایت قهری مشروط به عدم مفسده، این عموم را نسبت به ولی قهری تخصیص یا تقیید می زند.379
ادله قائلین به نفی مصلحت و عدم مفسده
این گروه ادله ذیل را مستمسک قرار داده اند :
-روایات:”الولد و ماله لأبیه”،”مال الولد للوالد”*،” أنت و مالک لأبیک “،” إن الوالد یأخذ من مال ولده ماشاء ” که همگی مطلق و خالی از قید است.
-اطلاق روایت دال بر ولایت بر تزویج دختر باکره.380
به این روایات واطلاق آنها دو جواب داده شده است؛ آیت الله خویی چنین پاسخ داده اند که اولا این روایت هیچ ربطی به بحث ولایت و تقیید یا عدم تقیید آن ندارد زیرا مراد بیان مالکیت پدر نسبت به فرزند خود نیست بعلاوه این که در روایات دیگری آمده است که پدر می تواند از مال فرزند خود قرض کند یا کنیز متعلق به فرزندش را برای خود تقویم نماید، حال اگر فرزند در مالکیت پدر می بود معنا نداشت که از فرزند خود قرض بگیرد، ثانیا بعضی از این روایات در مورد فرزندان بالغ و کبیر وارد شده است و بدیهی است که ولایت بر کبار بلا معناست. بنابر این نه مالکیت حقیقی پدر نسبت به فرزندان مراد است و نه مالکیت حکمی و ادعائی، واگر تنزل کنیم میتوان گفت که روایات فوق در صدد بیان جواز انتفاع پدر از اموال فرزندان است که باز ارتباطی به ولایت وقائم مقامی ندارد.
پاسخ دوم را شیخ انصاری داده است، و آن اینکه باید اطلاق روایات مورد ادعا را مقید به حالت اضطرار و احتیاج پدر نمود که روایت ذیل همین مطلب را می رساند:
حسن بن ابی العلاء روایت کرده است که از امام صادق(ع) سؤال کردم چه اندازه از مال فرزند برای پدر حلال است؟ امام(ع) پاسخ داد که به اندازه قوت مورد نیاز که به آن مضطر شود بدون آن که به اسراف منجر شود.381
در صحیحه ابو حمزه ثمالی از امام باقر(ع) روایت شده است که دوست نداریم که پدر بیش از ما یحتاج خود را از مال فرزند بردارد زیرا خداوند فساد را دوست ندارد.382 شیخ اعظم می گوید که مراد از “إن الله لا یحب الفساد” حرمت است نه صرف کراهت. آیت الله خویی نیزهمین قول را برگزیده است. لذا با ملاحظه پاسخ های داده شده به دو قول فوق یعنی اشتراط مصلحت و عدم اشتراط مصلحت یا عدم مفسده، دلیل قول به اشتراط عدم مفسده روشن می شود با این توضیح که روایات تنها نهی از فساد و مفسده را می رساند،383 و برای دفع اطلاق سلطنت والد بر فرزندان واموالش کافی نمی باشد. اتفاقا همین سلطنت،عموم”لاتقربوا مال الیتیم”راتخصیص می زند. وحتی شیخ انصاری عدم مفسده را از روایات تزویج دختر توسط جد پدری را استظهار نموده است.384
با عنایت به مطالب فوق، باید گفت که نظر به گرایش مشهور فقهای قدیم ومعاصر به قول به لزوم رعایت مصلحت یا حداقل عدم مفسده در تصرفات ولی قهری و از طرفی با عنایت به روایات مورد استناد شیخ انصاری که مفید جواز تصرف در حد متعارف در موارد اضطرار یا احتیاج مالی ولی قهری، چگونه می توان تهاتر و برداشت طلب بانک از اعتبار و اسناد و اوراق بهادار و هر نوع سپرده یا مال یا طلب افراد تحت ولایت مشتریان یا ضامن های آنها بابت مطالبات ناشی از معامله آنان با بانک را تحت عنوان مصلحت یا عدم مفسده تلقی کرد. به علاوه در روایت بن ابی العلاء حتی اضطرار مالی ولی را مجوز اسراف در خرج کردن و خروج از حد متعارف ندانسته که این مطلب را می رساند که نباید اضطرار ولی قهری را مستمسکی برای اتلاف مال مولی علیه دانست زیرا نفس اتلاف و خرج کردن مال او،مصداق اضطرلر مالی و وقوع در چنین اضطراری میباشد .چه رسد به اینکه استیفای مطالبات در عرض استیفای از اموال ولی باشد!!
بنابراین ضروری است که این تعهد مشتریان وضامنهای آنان که البته براساس این تحقیق یک تعهد به ضرر غیر(مولی علیه) است ملاک عمل بانکها قرار نگیرد. و اگر مطالبات بانک به مرحله استیفا برسد به تضمینها و وثیقه های دیگر بانکی روی آورند و در صورت فقدان آنها چاره ای جز امهال معسر تا دارا شدن نخواهند داشت:”وإن کان ذو عسره فنظره إلی میسره” چرا که تأسیس انظار و امهال، یک تأسیس پیشرفته اقتصادی است که سد باب هرگونه سوءاستفاده طلبکاران از بدهکاران گرفتار به شمار می آید.385
البته آنچه مورد بحث قراردادیم، خوشبختانه تنها در حد نوشتاری به امضای مشتریان و ضامن های آنها می رسد. والا طی مصاحبه ای که نگارنده با مسؤولین و کارکنان بانک در این خصوص داشته است، آنان تصریح کرده اند که در مقام عمل هیچگاه اتفاق نیفتاده است که مطالبات بانک از اموال اشخاص تحت ولایت مشتری یا ضامن اواستیفا شود.
بنابر این در حالت اعسار نیز به چنین اقدامی روی آورده نمی شود.ظاهرا این بند، صرفا یک عبارت کلیشه ای است که باید به دلیل عدم سنخیت آن با قول مشهور فقها از شرایط حساب سپرده قرض الحسنه جاری حذف شود.

مطلب مرتبط :   علمى، سیاستگذاری، سیاست، فرهنگ، علمى،، اسلامى

خلاصه بحث
شرط استیفای مطالبات بانک از اموال مولی علیه مشتری صحیح نمی باشد و با مصلحت و غبطه مورد تصریح فقها در مورد تصرف در اموال مولی علیه منطبق نمی باشد. بنابر این می باید این شرط از لیست شرایط و مقررات حساب سپرده قرض الحسنه بانکی حذف گردد.

4-3 شروط جزائی و تهدیدی
مقدمه
از جمله موضوعات مطرح در مباحث معاصر بویژه در عرصه علم حقوق و اقتصاد مبحث شرط جزایی یا همان شرط کیفری مالی است. که البته در بین فقها و محققان معاصر این دو علم دارای موافق و مخالف می باشد. علت طرح مبحث شرط جزائی و تهدیدی در این تحقیق این است که یکی از چالشهای فراروی قراردادهای فروش اقساطی، اشتراط خسارت یا جریمه تأخیر اقساط یا تخلف از قرارداد است که در خلال متن قرارداد مذکور از سوی بانک بر علیه مشتریان به عمل می آید. درذیل به تفصیل در مورد شرط جزایی بحث خواهیم نمود، تا در سایه نتایجی که به دست خواهد آمد حکم فقهی هر یک از خسارت و جریمه مورد بحث را تبیین نماییم. اما به عنوان مقدمه لازم به ذکر است که در مورد خسارت و جریمه تأخیر در قراردادهای فروش اقساطی طبق مطالعه میدانی به عمل آمده توسط نگارنده مسائل ذیل به همراه نتایج مربوطه در قالب1-نظر سنجی از مشتریان قرارداد2- نظر سنجی از کارکنان بانک3- مطالعه و بررسی پرونده های این گونه قراردادها مورد سؤال و بررسی قرار گرفت:
– تصریح به خسارت تأخیر دیرکرد قسط در قرارداد فروش اقساطی: 32 نفر در این باره پاسخ مثبت داده اند و1 نفر مدعی عدم ذکر آن شده و9 نفر اظهار بی اطلاعی نمودند.(ر.ک:س12نظر سنجی مشتریان)
– اطلاع ازدرصد و مبلغ خسارت تأخیر قسط:4نفر مطلع بودند و16نفر بی اطلاع و20نفر فقط در صد خسارت را می دانستند. درحالیکه 2 نفرفقط از مبلغ آن اطلاع داشتند.(ر.ک:س13نظر سنجی مشتریان)
– ربا بودن خسارت تأخیر تأدیه: 28 نفراز مشتریان وضامنها خسارت مذکور را مصداق ربا دانسته اند و5 نفرآن را سود بانکی تلقی می کنند و7 نفراز مشتریان وضامنها و3 نفر از کارکنان آن را جبران ضرر متوجه بانک دانسته اند. درحالیکه 2 نفر از ماهیت آن اظهار بی اطلاعی نمودند. وبالاخره 17 نفر از مجموع 20 نفر کارکنان بانک خسارت مذکور رابه این استناد که مورد توافق طرفین است حق بانک دانسته اند.(ر.ک:س15نظر سنجی مشتریان و29 نظر سنجی کارکنان)
– دریافت خسارت تأخیر تأدیه در اثر تأخیر قسط: 27 نفر از مشتریان وضامنها تصریح کردند که خسارت مزبور عملا از آنها دریافت شده است و15 نفر به دلایل مختلف از آنها دریافت نشده است.از سوی دیگراز بین گروه نخست 1نفراظهار داشته که بانک قبل از دریافت خسارت تأخیر ابتدا وضعیت مالی وی را بررسی کرده است اما 23 نفر مدعی عدم بررسی وضعیت مالی خود بودند و3 نفراز این امر بی اطلاع بودند.(ر.ک:س18و19نظر سنجی مشتریان)
– تفهیم خسارت تأخیر تأدیه و میزان آن به مشتریان وضامنها: در مورد مشتریان،4 نفر از کارکنان مدعی تفهیم شدند و 16 نفر تفهیم غیر دقیق مطلب مذکور را مدعی شدند. و نسبت به ضامنها 1نفر از کارکنان مدعی تفهیم شده و4 نفر مدعی عدم تفهیم و15نفر مدعی عدم تفهیم دقیق شدند.(ر.ک:س6و7 نظر سنجی کارکنان)
– تشریفات دریافت خسارت تخلف از انعقاد قرارداد: 9نفر از کارکنان مدعی شدند که خسارت مذکور پس از الزام عملی متخلف به انجام معامله وعدم تمکین او دریافت می شود. اما 8 نفر اظهار داشتندکه خسارت به صرف تخلف مشتری دریافت میگردد. ونسبت به فرض تخلف بانک از انعقاد قرارداد 1 نفراز کارکنان مدعی پرداخت خسارت مذکور به مستری شده و7 نفر پرداخت خسارت را منوط به مطالبه مشتری دانسته اند.2 نفر نیز اظهار بی اطلاعی نمودند و8 نفر اساسا پیش بینی چنین خسارتی برای مشتریان بانک را نفی کرده اند.(ر.ک:س13و14نظر سنجی کارکنان)
– ملاک بانک در تعیین مبلغ خسارت تأخیرتأدیه:16نفر از کارکنان ملاک مذکور را نرخ سود بانکی دانسته و4 نفر توافق طرفین را ملاک تعیین مبلغ مذکور دانستند.(ر.ک:س28 نظر سنجی کارکنان)

مطلب مرتبط :  

شرط جزایی و احکام آن
برای شرط جزایی یا کیفری مالی تعاریف گوناگونی ارائه شده است که ذیلاً آن ها را می آوریم:
یکی از محققان اهل سنت در تعریف این شرط مینویسد:”شرط جزائی عبارتست از توافق طرفین عقد در خود عقد یا طی تعهدی مستقل از عقد بر مقدار خسارت یا غرامتی که بر اثر تخلف متعهد از تعهد یا تأخیر در پرداخت دین ناشی از تعهد متوجه متعهد له می شود.”386.
در بین فقهای شیعه به لحاظ مباحث فقه سنتی، احدی متعرض بیان تعریف برای شرط جزایی نشده است، منتها در بین فقهایی که در عرصه مباحث معاصر اقتصاد و حقوق دست به قلم شده اند می توان به تسخیری و جواهری اشاره کرد که به شرح ذیل تعریف ارائه کرده اند:”شرط جزائی خسارت یا جریمه ای است که که طرفین عقد در قبال اخلال یکی از آنها در عقد یا تعهدات ضمن عقد بر آن توافق می کنند.”387
در حقوق وضعی نیز شبیه تعاریف فوق شده است. 388
با توجه به تعاریف ارائه شده فوق و دیگر تعاریف مشابه می توان شرط جزایی را این چنین تعریف نمود:
“اتفاق و توافق طرفین یک عقد بر مقدار خسارت یا غرامتی که بر اثر اخلال احدی از آن ها به عقد یا شروط ضمن عقد متوجه وی می شود که این اخلال اعم است از این که ملتزم مذکور،التزام خود را با تأخیر به انجام برساند و یا اصلاً از انجام آن سر باز زند.”
بر این اساس می توان شرط جزایی را بر دو نوع دانست:
الف-شرط جزایی نکول
ب-شرط جزایی تأخیر 389
که هر یک از این دو نوع ممکن است مربوط به انجام یک فعل یا ترک آن یا مربوط به وفای به دین و بدهی باشد.
شرط جزایی نکول: عبارتست از اتفاق بر مقدار خسارت یا غرامت ناشی از عدم وفای متعهد به تعهد خود در انجام یا ترک یک فعل یا پرداخت دین خود به دائن.
شرط جزایی تأخیر: عبارتست از اتفاق بر مقدار خسارت یا غرامت ناشی از تأخیر متعهد در انجام تعهد خود یا وفای به دین نسبت به دائن.

مثال ها و نمونه های شرط جزایی به انواع مختلف آن
شرط جزایی نکول
– التزام بایع به تحویل مبیع به مشتری و الااگر نکول کرد، فلان مبلغ را به مشتری به عنوان غرامت بدهد.
– تعهد زوج به عدم ازدواج مجدد با زن دیگر یا عدم طلاق زن خود و الا فلان مبلغ را به زوجه خود بدهد.
– تعهد پیمانکار ساختمان به ساخت و ساز برای کارفرما و در صورت نکول و انصراف، فلان مبلغ را به کارفرما بپردازد.
– تعهد کارگر به اشتغال در کارگاه کارفرما و در صورت انصراف، فلان مبلغ از حقوق وی کسر شود.
ـ- تعهد کشاورز مستأجر به تحویل زمین