1. چیستی خانه انصاف
در ماده 1 قانون تشکیل خانه های انصاف گفته شده است که «رسیدگی به دعاوی و امور معین در این قانون و حل و فصل اختلافاتِ ساکنان روستاها به عهده خانه های انصاف خواهد بود که به وسیله وزارت دادگستری در حوزه هر روستا و یا مجتمع از چند روستای مجاور تشکیل شده و یا تشکیل می شود.»
همچنین ماده 2 بیان می کند «خانه انصاف مرکب از پنج نفر از معتمدان محل است که از طرف ساکنان حوزه خانه انصاف برای مدت 4 سال انتخاب خواهندشد.»
همانگونه که از مواد فوق الذکر برمی آید اساس طرح مذکور واگذاری کار مردم به مردم بوده است امری که یکی از مبانی ارزنده دموکراسی می باشد و از این طریق، خانه های انصاف تلاش می نمودکه ازطریق مصالحه و سازش بین طرفین، کدخدامنشانه و به دور از هرگونه تکلف های آئین دادرسی، دعوا را فیصله دهند.122 خانه های انصاف متشکل از 5 نفر عضو بودکه 3 نفراز آنان عضواصلی و 2 نفربه عنوان عضو علی البدل تعیین می شدند و یک نفراز میان اعضای اصلی به سمت ریاست انتخاب می شد.123
صلاحیت خانه های انصاف درامور مدنی محدود به؛
1. رسیدگی به دعاوی منقول و غیر منقول که خواسته آنها کمتر از 100 هزار ریال باشد.
2- دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت نسبت به اموال منقول و در خصوص اموال غیر منقول مشروط براین که اقدام به تصرف عدوانی یا مزاحمت و ممانعت برای اعضا شورا مشهود باشد
3- رسیدگی به دعاوی اموال منقول به رضایت کتبی طرفین باشد
4- رسیدگی به دعاوی تقسیم اموال
5- دعاوی خانوادگی
6- صدور گواهی انحصار وراثت تا سقف 200 هزار ریال
7- تأمین دلیل
8- افرازملک
9- رسیدگی به درخواست سازش بین طرفین
10- صورت برداری از ما ترک متوفی
11- حفظ ترک متوفی بلاوارث124
در امور جزایی نیز خانه های انصاف دارای صلاحیت زیرمی باشند
1- رسیدگی و صدور حکم در امور خلافی 2- مراقبت در حفظ آثارجرم 3- جلوگیری از فرارمتهمین در جرایم مشهود 4- مذاکره به منظورایجاد سازش125
در این قانون پیش بینی شده است که در صورتی که جرایم خلافی داخل در صلاحیت خانه انصاف توام با جرایم دیگری باشد که رسیدگی آن در صلاحیت مراجع قضایی دیگری است به کلیه اتهامات در دادگاه صالح رسیدگی می شود لیکن رسیدگی به امر خلافی مجدداً به خانه انصاف ارجاع داده خواهد شد.126

1-1. مردمی بودن اعضای خانه انصاف.
اعضای خانه های انصاف از اهالی خود محل بودند و آشنایی کامل به اختلافات و روابط بین اهالی محل با یکدیگر داشتند و بهترین تصمیمات را برای حل و فصل امور می گرفتند.
این خانه ها در اصل با الهام از شوراهای هندوستان (پنجایات) شکل گرفت و در شکل گیری آن قانونگذاران هندوستان تمام تلاش خود را به کار برده بودند تا کار مردم به دست مردم حل و فصل شود.127 در تقلید از قانون مذکور، قانون خانه های انصاف تصویب شد و اولین مورد آن در آذر ماه 1342 در قریه مهیار از استان اصفهان تشکیل شد و تا اسفند 1345 بیشتر از 800 خانه انصاف در روستا های ایران تشکیل شده بود 128و طبق گزارش های واصله از 261 خانه انصاف در سال 1344، قریب18000 دعاوی مختلف در این خانه ها طرح و تصفیه شده و تنها در 5 ماهه اول سال 1345 این رقم به قریب 12000 بالغ شده است.129 این آماردر سال 1354به 154 هزار پرونده رسید.130 که خود نشان از ظرفیت های بالای این خانه هابه منظور حل و فصل دعاوی و اختلافات داشت در سال 1356 تعداد کل خانه های انصاف در کشور به 1028 مورد رسیدکه روند صعودی خود نشان از استقبال و رضایت مندی روستاییان به این نهاد دارد131.
2-1. تشریفاتی نبودن رسیدگی خانه انصاف.
با توجه به کم سواد و بی سواد بودن جامعه روستایی آن زمان ایران، نبود تشریفات رسیدگی خود یکی ازمهمترین ملاک ها و عناصر روی آوردن مردم قلات و روستا به این نهاد بود.
در کنار این موارد می توان به موارد دیگری همچون عدم مسئولیت اعضای خانه انصاف در برابر دادگاههای عالی قضاوت (که در برخی موارد میتواند مانع کشف حقیقت و عدالت شود) و یا بدون هزینه دادرسی بودن این خانه های اشاره نمود.

2. چالش های خانه انصاف
مهمترین چالش های موجود برسر راه خانه های انصاف را میتوان در این موارد زیر دانست،
1- فقدان سواد و دانش حقوقی لازم در اعضای خانه انصاف 2- عدم رعایت بی طرفی و انصاف به دلیل وابستگی های خانوادگی 3- تسط نسبی ملاکین و فئودال هایی که پس از انقلاب سفید همچنان نفوذ و سیطره خود را توانسته بودند حفظ کنند132.
در راستای رفع این معایب بود که در سال 1356 قانونگذار در آخرین اصلاحات خود در سدد رفع موانع آن برآمد لیکن سقوط سلطنت پهلوی در سال 1357، این نهاد را همچون بسیاری دیگر از نهادهای برآمده در این زمان فروپاشید. تا آنکه قانونگذار ایران در سال 1381 در برنامه سوم توسعه با الهام از تجربیات خانه انصاف، نهاد غیر رسمی رسیدگی دیگری را در قالب شوراهای حل اختلاف احیاء نمود.
ج: شورای داوری
در پی تشکیل خانه های انصاف و تجربه موفقیت آمیز این خانه ها، قانونگذار به فکر تشکیل نهاد مشابه در شهرها به منظور کم کردن بار پرونده های دادگستری و کاهش حل و فصل های کیفری اختلافات برآمد به همین منظور در تاریخ 30 خرداد ماه 1345 قانون شوراهای داوری در قالب 23 ماده به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید. در خصوص اینکه به چه دلیل نام داوری بر این شوراها نهاده شده است باید گفت که، با وجود آنکه اساس فکری و اصول تشکیلات و کار شورای داوری و خانه انصاف تقریباً یکسان می باشد مشخص نیست که به چه جهت در شهرها نام خانه انصاف کنار گذارده شده و شورای داوری به جای آن انتخاب شده است.133 این فانون در دو تاریخ مورد اصلاحات قرار گرفت، نخست در سال 1347 و مرتبه دوم در سال 1356.

1. چیستی شورای داوری
طبق ماده 1 قانون شوراهای داوری(اصلاحیه 1356) « به منظور رسیدگی و حل اختلافاتی که در این قانون پیش بینی شده وزارت دادگستری به تدریج در هر شهر شورا یا شوراهایی به نام شورای داوری تشکیل می دهد».
این شوراها مرکب از پنچ نفر از معتمدان محل بود که از طرف ساکنان حوزه شورای داوری برای مدت 3 سال انتخاب خواهند شد و یکی از آنها به سمت ریاست انتخاب می شود و در کلیه اختلافات سعی می کنند موضوع را با سازش خاتمه دهند134 و صلاحیش در امور مدنی منحصر به این موارد می باشد:
۱ – شکایت از کسبه و پیشه‌وران در مورد کالا یا خدمت موضوع معامله در صورتی که موضوع اختلاف بیش از ده هزار ریال نباشد.
۲ – خسارات وارد به وسائل نقلیه در تصادفات رانندگی در صورتی که میزان خسارت مورد شکایت بیش از ده هزار ریال نباشد.
۳ – سایر اختلافات مالی در صورتی که بیش از ده هزار ریال نباشد به استثناء اختلافاتی که موضوع آن مال غیر منقول باشد.
۴ – اختلافات همسایگان از هر حیث مخصوصاً خسارات وارد به ساختمان در صورتی که موضوع اختلاف قابل تقویم نبوده یا بیش از ده هزار‌ریال نباشد.
۵ – اختلافات مربوط به امور و کدورت‌های خانوادگی یا زناشویی در صورتی که اختلاف زن و شوهر در اصل نکاح و یا طلاق نبوده و تقاضای آن‌هم متارکه نباشد135.
در امور کیفری نیزطبق ماده 15 شورای داوری این نهاد به کلیه جرایم خلافی و جنحه‌هایی که مجازات آن بیش از دو ماه حبس تأدیبی یا یک هزار و دویست ریال‌جزای نقدی نباشد رسیدگی می‌کند.
نکته قابل توجه آن است که برطبق ماده 12، این شوراها به اختلافات مذکور در این قانون در صورتی رسیدگی می کند که اختلافات مربوط به ساکنین حوزه شورای با یکدیگر یا با ساکنین حوزه شوراهای دیگر باشد و یا آنکه طرفین در حوزه دیگری مقیم بوده لیکن اختلاف در حوزه ثالثی به وجود آمده باشد.
که این به دلیل محلی بودن اعضای شورا می توانست یکی از نقاط قوت شوراها تلقی شود.
همانگونه که ذکر شد شوراها وظیفه اصلی خود را تلاش برای حصول سازش می دانستند به گونه ای که در سال 1350 در 13 استان کشور در مجموع تعداد 163 شورا مشغول به کار بودند که از این میان 167/233 پرونده مختومه شده بود136 که این آمار خود نشان از اقبال و توجه مردم به این شورها داشته است.
2. چالش های شورای داوری
مهمترین و شاید اصلی ترین چالش موجود برسرراه شوراهای داوری فقدان سازکار رسمی رسیدگی میانجیگری و حصول سازش بود به گونه ای که هرچند شیوه حل اختلاف کدخدامنشانه بود، لیکن لزوم وجود طرزکار و برنامه مشخص برای میانجیگری، خصوصیات میانجیگران و چگونگی تضمین اجرای نتایج مذکرات سازش بود که میبایست برای آن چاره ای اندیشیده شود137 لیکن با این وجود نمی توان از قابلیت های مثبت این نهاد به سادگی عبور نمود.

گفتار دوم: میانجیگری در قوانین پس از انقلاب تا سال 1392
در قوانین پس از انقلاب همانند پیش از انقلاب، روش های جایگزین حل و فصل دعوا و مشخصاً میانجیگری در قالب مضامین و مفاهیمی همچون مصالحه و تلاش برای رسیدن به آن از طریق نهادهایی همچون اصلاح ذات البین، قاضی تحکیم، شوراهای حل اختلاف و غیره آمده است. در اصل 156 قانون اساسی پیش بینی شده است که «به منظور تحقق بخشیدن به عدالت، قوه قضاییه وظیفه رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و… را برعهده دارد.»که راه کار عملی حل و فصل دعاوی و رفع خصومات را میتوان در نهادهای فوق الذکر جستجو نمودکه پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392) عمده ترین شاهراه حل و فصل دعاوی محسوب می شدند.
الف: تشکیل دادگاههای سیار
در سالهای 1366 قانونگذار به تبعیت از دادگاههای سیار پیش از انقلاب (مصوب 1337) دادگاههای سیار را برای مرتبه دوم وارد سیستم حقوقی ایران نمود و در ماده 1 آن پیش بینی نمود که رئیس قوه قضاییه(شورای عالی قضایی) میتواند برای رسیدگی به دعاوی مدنی و کیفری ساکنان هرمحلی که از حوزه های قضایی دور است با اعلان قبلی به طریق مقتضی دادگاه سیار را تشکیل دهد که در واقع هدف اصلی از تشکیل این دادگاهها، قضایی شدن شهرها و روستاها138 بوده است. در ماده 7 این قانون گفته شده است که دادگاه می تواند جهت صلح و سازش تحقیقات و یا ابلاغ و احضار از افراد معتمد محل یا نهادها و دستگاهها و شوراهای اسلامی محل استفاده کند. که این روش یکی از اولین رویکردهای ترمیمی قانونگذار پس از انقلاب بود. لازم به ذکر است که قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392) در ماده 570 صراحتا قانون تشکیل دادگاهها سیار مصوب 1/6/1366 را نسخ نموده است.
ب: قاضی تحکیم
قانونگذار ایران در سال 1373، قانون تشکیل دادگاهای عمومی و انقلاب را تصویب کرد و در ماده 6 آن بیان داشت که طرفین دعوا درصورت توافق میتوانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند که در واقع میتوان این ماده را از روش های دورشدن مردم از دستگاه رسیدگی رسمی قضایی و به بیان دیگر قضازدایی دانست.
قاضی تحکیم نوعی نهاد صلح و سازش در اسلام بوده است که از مدت ها پیش ازظهور اسلام در میان اعراب وجود داشته است و از جمله احکام امضایی شارع مقدس می باشد.
حکمیت یا تحکیم به معنی داوری بین متخاصمین است و برای نخستین بار در ماده 376 قانون تشکیل ایلات و ولایات و دستور العمل حکام، مصوب 27/9/1286،139 و مطابق ماده مذکور طرفین در صورت توافق میتوانند هرشخصی را که مصلحت بدانند به عنوان داور جهت حل و فصل اختلافات به کار بگیرند از همین تعبیر(درصورت توافق) میتوان استنباط نمود که اختلافات عمومی و حق اللهی جایی در نهاد تحکیم ندارد زیرا بحث توافق در این موارد به صورت کل منتفی است.
سوال اساسی این است که آیا قاضی تحکیم در امور کیفری نیز صلاحیت دارد یا خیر؟ در این خصوص رویه واحدی وجود ندارد به گونه ای که برخی ضمن رد تمیز میان دو عبارت احقاق حق و فصل خصومت140 نتیجه گیری از این برداشت را منتفی دانسته اند141 و از اطلاق ماده 6 استفاده نموده و صلاحیت آن را به اختلافات کیفری و دعاوی مدنی تسری داده اند از دیدگاه فقهی نیز بخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در همه موارد جائز می دانند و بیان می کنند:« در این موارد تفاوتی نمی کند که قاضی تحکیم به اداره مال حکم کند یا به کیفر و عقوبت از قبیل حبس، تادیب، جریمه نقدی و غیره»142 و برخی دیگر نیز با استناد به اطلاق دلیل مشروعیت قاضی تحکیم، معتقدند که وی می تواند هم در دعاوی حقوقی و هم دعاوی کیفری قضاوت کند143.
و حال آنکه این نظر، برخلاف نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه است که قاضی تحکیم را تنها محدود به امور مدنی میداند.144
ج: شوراهای حل اختلاف
در سال 1381 قانونگذار ایران به منظور کاهش بار پرونده های دادگستری و مشارکت مردم در حل فصل دعاوی، ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه را درشرایطی خاص145 تصویب نمود و در برنامه بعد یعنی برنامه چهارم توسعه در ماده 134 نیزآن راتنفیذ نمود و در تاریخ 30 مهر 1381 آیین نامه آن تصویب شد و اولین شورای حل اختلاف در رباط کریم تهران شروع به کارنمود.
پس از تصویب این قانون و آئین نامه آن انتقادات بسیاری از آن صورت گرفت که یکی از مهمترین این انتقادات تعارض این قانون با اصل 91 قانون اساسی است که بیان میکند «اعمال قوه قضائیه به وسیله دادگاههای دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود.»
همچنین در ماده 189 برنامه مذکور آورده شده است که «به منظورکاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت مردمی و… به شوراهای حل اختلاف واگذار میگردد حدود وظایف و اختیارات این شورا بر اساس آئین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران و به تأیید رئیس قوه قضاییه می رسد» که مسلماً موکول کردن اعتبار مصوبات قوه مجریه به اخذ تائید قبلی قوه قضاییه خلاف اصل تفکیک قوا است زیرا در اصل 74 قانون اساسی گفته شده است که، لوایح قانونی پس از تصویب هیات وزیران می بایست به مجلس تقدیم شود و تأیید قوه قضاییه در ماده 189 امری خلاف قانون است.
به همین منظور مجلس شورای اسلامی در تاریخ 18/4/1387 قانون شوراهای حل اختلاف را در قالب 55 ماده به تصویب رسانیدکه در ماده 5 آن تهیه آئین نامه اجرایی آن توسط وزیردادگستری و سپس تصویب ریس قوه قضاییه پیش بینی شد. این آئین نامه در تاریخ 16/1/1388 به تأیید و تصویب رئیس قوه قضا رسید.
1. چیستی شوراهای حل اختلاف
شوراهای حل اختلاف در قوانین پس از انقلاب به تاسی از دست آوردها و نتایج مثبت خانه های انصاف و شوراهای داوری در قبل از انقلاب، با هدف کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی، توسعه مشارکت مردمی و رفع اختلاف محلی تشکیل شد. با وجود آنکه هدف اولیه از شکل گیری این نهاد افزایش مشارکت مردمی بود لیکن عدم پیش بینی سازکارهای مردمی و همچنین عدم وجود شکل گیری سازمان های مردم نهاد146 قانونگذار را مجبور نمود تا ازسازکارهای رسمی برای عضویت در شوراها استفاده نماید147 به گونه‌ای که در ماده 5 قانون مذکور، قاضی شورا از میان قضات بازنشسته و با ابلاغ رئیس قوه قضائیه انتخاب می‌شود و احکام انتصاب سایر اعضای شورا پس از احراز شرایط توسط رئیس قوه قضا و یا شخص معین از طرف ایشان، صادر می‌گردد. به دلیل همین رویکرد رسمی در شکلگیری اعضا بوده باشد که برخی معتقدند که شوراهای حل اختلاف نهادی ترمیمی نیست148.
در ماده 1 قانون شوراهای حل اختلاف گفته شده است: “به منظور حل اختلافات و صلح و سازش بین اشخاص حقیقی و حقوقی غیردولتی، شوراهای حل اختلاف … در این قانون تشکیل می‌گردد” که قانون‌گذار در ماده 8 قانون فوق‌اند که پیش‌بینی شده است که شورا به منظور صلح و سازش بین طرفین با تراضی آنان اقدام می‌کند:
الف: کلیه امور مدنی و حقوقی
ب: کلیه جرایم قابل گذشت
ج: جنبه خصوصی جرایم غیرقابل گذشت.
همانگونه که از نص قانون برمی‌آید، این صلاحیت در خصوص دعاویی است که منتهی به صلح و سازش شود و در صورتی که منتج به سازش نشود، دو دسته صلاحیت برای نهاد مذکور پیش‌بینی نموده است.
دسته نخست: صلاحیت قاضی شورا است که محدود به:
1. دعاوی مالی در روستا تا بیست میلیون ریال و در شهر تا 50 میلیون ریال.
2. کلیه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستاجره به جز دعاوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه.
3. صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر موم ترکه و رفع آن.
4. ادعای اعسار.
و دسته دوم، صلاحیت مربوط به اعضای شورا است که در ماده 6 شرایط آنان را ذکر نموده و در ماده 9 صلاحیت آنان را در خصوص جرایم بازدارنده و اقدامات تامینی و امور خلافی تا سقف 30 میلیون ریال و یا حبس تا 3 ماه و همچنین تامین دلیل برای صدور رای احصا نموده است.

2. ترمیمی یا غیرترمیمی بودن شوراهای حل اختلاف
بحث در خصوص ترمیمی یا غیر ترمیمی بودن شوراهای حل اختلاف در چند نقطه محل نزاع است، مباحثی از قبیل تشریفاتی بودن شوراها، عدم مشارکت اختیاری و ارادی طرفین و غیره از جمله این مباحث است که نگارنده ضمن بررسی جلوه های ترمیمی شوراها به نقاط ضعف و ایرادات وارد بر آن پرداخته و برخی انتقادات را در ذیل آن مطرح می نماید.
1-2. جلوه‌های ترمیمی شورای حل اختلاف
1-1-2. فرآیندگرایی رسیدگی در شوراها:
فرآیند به مجموعه عملیات و اقداماتی گویند که دارای 3 نقطهِ آغاز، ادامه و پایان می‌باشد به گونه ای که فرآیند ترمیمی را به هر فرآیندی گفته می شود که در آن بزهدیده و بزهکار و در صورت اقتضا، هر یک از افراد یا اعضای دیگر جامعه که جرم بر آنها اثر گذاشته، در حل موضوعات ناشی از آن به طور موثر و معمولا به کمک یک تسهیل‌گر با یکدیگر مشارکت می‌کنند”149
در فرآیند رسیدگی شورا مرحله نخست تراضی بر حصول صلح و سازش بین طرفین است و در طی فرآیند در صورت حصول سازش و صلح، پرونده مختومه شده، و در غیر این صورت چنانچه در صلاحیت شوراها باشد، شورا مبادرت به صدور رای می‌نماید و در غیر این صورت قاضی مبادرت به صدور رای می‌کند150، در خصوص فرآیند صلح و سازش، ماده 7، آئین نامه اجرائی ماده (189) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بیان داشته است که شوراها در موارد ذیل صالح به رسیدگی می‌باشد:
1-مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و همچنین امور جزائی که رسیدگی به آن منوط به شکایت شاکی خصوصی بوده و با گذشت وی تعقیب موقوف می گردد.”
2. حل و فصل دعاوی و شکایات مطروحه با رعایت مراتب ذیل:
الف: در امور حقوقی

که با در نظر گرفتن رویه حاکم بر این ماده تاکید آیین نامه فوق‌الذکر بر روی مذاکره و ایجاد سازش خود نشان از وجود فرآیند ترمیمی در این نهاد برای رسیدن به اهداف ترمیمی است.
2-1-2. ترمیمی بودن اهداف شوراها
تلاش به منظور دست یافتن به صلح و سازش، یکی از اهداف عدالت ترمیمی است151، امری که در ماده 14 آئین نامه ماده 189 برنامه سوم توسعه بر آن تائید شده است در این ماده آمده است: “شورا مکلف است در کلیه اختلافات مرجوعه سعی و تلاش نماید تا موضوع به صورت سازش خاتمه یابد، در صورت حصول سازش، موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورتمجلس به امضاء اعضای شورا و طرفین می رسد، مفاد سازشنامه که به ترتیب فوق تنظیم می شود نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنان نافذ و معتبر است و در صورت لزوم مانند احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجراء گذاشته می شود.” که از نص آئین‌نامه مشخص است که اولین هدف شورا تلاش برای حل و فصل صلح آمیز اختلافات است، امری که در خصوص حدود صلاحیت شوراها به صورت عبارت “حل و فصل دعاوی و شکایات مطروحه” ذکر شده است.
2-1. جلوه های غیر ترمیمی شوراها و پاسخ به آنها
1-2-1. انتصابی بودن اعضاء
نخستین ایراد و انتقاد به شوراهای حل اختلاف، انتصابی بودن اعضای شورا است با این توضیح که منتقدان بیان می کنند «اعضای تشکیل دهنده شوراء انتصابی است و مردم و جوامع محلی نقش خاصی در انتخاب آنها ندارند و بنابراین این سیستم غیر ترمیمی است»152 این انتقاد با استناد به ماده 6 آئین‌نامه شوراهای حل اختلاف (مصوب 16/ 1/ 1388) مطرح می‌شود که در آن گفته شده است: “ اعضای اصلی و علی‌البدل شوراها توسط رئیس حوزه قضایی از میان افراد مورد اعتماد به طریق مقتضی از جمله نشر آگاهی یا مشورت با مسئولان و مقامات محلی تعیین و به رئیس شوراهای استان پیشنهاد می‌شود تا پس از احراز صلاحیت و دارا بودن شرایط مقرر در قانون با ابلاغ رئیس کل دادگستری استان منصوب گردد.
تبصره: اعضای شورا با رعایت ضوابط قانونی ترجیحا از میان کسانی برگزیده خواهد شد که از اعتبار اجتماعی و معنوی لازم برخوردار بوده و بتوانند اختلافات و مسائل ارجاع شده را از طریق مصالحه و سازش فیصله دهند.”
– پاسخ: در رد این نظر می بایست گفت که تمامی رویکردهای عدالت ترمیمی، میانجیگری، نشست های گروهی – خانوادگی و… دارای یک فرد میانجیگر و یا تسهیل کننده می باشند که این افراد با توجه به تخصص و تجاربشان در کشورهایی همچون انگلستان، آمریکا، استرالیا و… غالباً از طریق خدمات میانجیگری جامعوی به کارگرفته می شوند و استخدام آنها به دو شیوه است یا میانجیگران داوطلب هستند که اکثریت این افراد، اشخاص با تجربه و تحصیل کرده ای می باشند که از میان جوامع محلی انتخاب می شوند و یا میانجیگران حقوق بگیر می باشند، که هر دو گروه تحت دور ههای آموزشی خاصی برای مشارکت در میانجیگری آماده می شوند بنابراین سیستم انتخاب این افراد در کشورهای پیش رو مذکور دارای مکانیزمی از پیش طراحی شده در درون مجموعه ی سیستم عدالت ترمیمی است و این مجموعه به صورت فعال، در حال میانجیگری و استخدام میانجیگران است.
حال اگر این سیستم را در کنار سیستم کیفری ایران قرار دهیم درخواهیم و سازمان های (NGO) یافت که فقدان سازمان های مردم نهاد غیررسمی دادگستری به عنوان مشکلی که در شوراهای حل اختلاف خود را نشان داده است امری مشهود است، بنابراین مبرهن است که در شرایط عدم وجود این نهادها و سازمان ها، شیوه گزینش افراد، می بایست انتصابی بوده و بر طبق آیین نامه، رؤسای حوزه قضایی می بایست که خود اعضای شورا را انتخاب نمایند (ماده 6 آیین نامه شورای حل اختلاف16/1/1388) که می توان این شیوه را از رویکردهای میانجیگری کیفری جامعه همراه با نظارت “مقام قضایی» دانست. پس با در نظر گرفتن آنچه که بیان شد درخواهیم یافت که این شیوه انتخاب افراد مناسب ترین شیوه در شرایط فعلی سیستم قضایی ایران است. مضافاً اینکه در ماده 6 قانون شوراهایحل اختلاف، افراد منتصب از میان افرادی می‌بایست برگزیده شوند که سابقه سکونت در محل شورا حداقل به مدت 6 ماه و تدام سکونت پس از عضویت داشته باشند و طریقه انتخاب آنان نیز از طریق نشر آگاهی مشورت با مسئولان و مقامات محلی است.153
2-2-1. اجباری بودن رسیدگی در شوراها
دومین نقد به استناد ماده 15 آئین‌نامه که بیان می کند “مراجع قضایی موظف هستند از پذیرفتن دعاوی و شکایاتی که در صلاحیت شورا است خودداری نمایند” مطرح می شود و بر طبق آن رسیدگی در شورا را اجباری می‌دانند.
– پاسخ: در رد این نظر نیز می‌بایست بیان نمود که تبصره ماده 8 قانون شوراها بیان می‌کند؛ در صورتی که رسیدگی شورا با درخواست یکی از طرفین صورت پذیرد و طرف دیگر تا پایان جلسه اول، عدم تمایل خود را برای رسیدگی در شورا اعلام نماید. شورا درخواست را بایگانی و طرفین را به مرجع صلاح راهنمایی می‌نماید.که از مفاد این ماده و مواد دیگر قانون برمی‌آید که هر چند رسیدگی اولیه دعاوی وارد در حوزه صلاحیت شوراها الزامی است لیکن برای دست‌یابی به صلح هیچ الزام و اجباری در کار نیست و طرفین در صورت عدم تمایل می‌توانند از آن انصراف دهند.
3-2-1. مشورتی بودن شوراء
به استناد به ماده 26 قانون شوراهای حل اختلاف که بیان می‌کنند « اعضای شورا برای قاضی شورا، صرفا مرجع مشورتی محسوب می‌شوند154 » این انتقاد مطرح می شود که شوراهای حل اختلاف مرجعی تشریفاتی محسوب می شود.
– پاسخ: در جواب به انتقاد سوم می‌بایست بیان نمود که سازکار تعبیه شده در شوراهای حل اختلاف به منظور دست‌یابی به صلح و سازش است و نه صدور احکام و آرای قضایی، بدین منظور در مواردی که از طرفین در پی دست‌یابی به صلح می‌باشد شوراها این اختیار را دارند که در مواردی اقدام به صلح و سازش نمایند و در صورتی که منتهی به صلح و سازش نشد قاضی شورا پس از مشورت با اعضای آن اتخاذ تصمیم می‌کند.علاوه بر این مطابق آماری که اداره آمار و برنامه ریزی مرکز شوراهای حل اختلاف ارائه داده است در شوراء 67% پرونده ها توسط اعضای شورا حل و فصل می شود و تنها 33% آنها توسط قاضی شورا رسیدگی می شود.155
در پایان به عنوان نتیجه‌گیری می بایست گفت که با توجه به ظرفیت‌ها و قابلیت‌های شورای حل اختلاف و همچنین پیشینه اجرائی و تقنینی در قوانین قبل از انقلاب، این نهاد، نقطه مثبت و تحول مهمی در غیررسمی سازی رسیدگی به دعاوی است که با وجود انتقادات و ایرادات وارده بر آن می‌توان به چشم‌انداز آن امید داشت. به گونه‌ای که از آغاز فعالیت شوراها، پرونده‌های ارجاعی به دادگستری کاهش چشم‌گیری پیدا کرده است.156

مطلب مرتبط :   شهروندان، زندگی،، و...، 1387:، کند،، سلامت

مبحث دوم: میانجیگری در آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392)
قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392) پس از فراز و فرودهای بسیار، سرانجام در تاریخ 19/11/1390 به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ 26/12/1392 به تایید شورای نگهبان رسید که در ماده 1 آن، آیین دادرسی کیفری را « مجموعه مقررات و قواعدی که برای کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، میانجیگری، صلح میان طرفین، نحوه رسیدگی، صدور رای، طرق اعتراض به آراء، اجرای آراء، تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی و ضابطان دادگستری ورعایت حقوق متهم، بزهدیده و جامعه وضع » تعریف نموده است.
این تعریف در مقایسه با تعریف سابق آیین دادرسی کیفری، مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378، که بیان می‌کرد، «آئین دادرسی کیفری اصول و مقرراتی است که برای کشف و تحقیق جرایم و تعقیب مجرمان و نحوه رسیدگی و صدور رای و تجدید نظر و اجرای احکام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی» گام‌ها و نقاط مثبت بسیاری دارند که تصریح به انجام میانجیگری و صلح میان طرفین است یکی از همین گام‌های مثبت است. سازکاری که در ساختار مواد 79، 80، 81 و 82 پیش شده است و مراجع قضایی را مکلف کرده است که به منظور دست یافتن به صلح و سازش میان طرفین اختلاف، از راهکارهایی همچون میانجیگری، تعویق تعقیب، تعلیق تعقیب و بایگانی کردن پرونده استفاده نمایند157.
در این میان یکی از مهمترین ابزار های قانونگذار برای رسیدن به صلح میان بزهدیده و بزهکار، میانجیگری است و همانگونه که در فصل نخست اشاره شد دارای رویکردها و انواع مختلفی همچون میانجیگری کیفری، خانوادگی، تجاری وغیره می باشد که عدم ذکر قانونگذار به نوع میانجیگری، خود نشان از بینش قانونگذار در این زمینه داشته است که در پی میانجیگری در سطوح مختلف اختلافات بوده است.
به این ترتیب می‌توان دریافت که قانون‌گذار ایران میانجیگری را به عنوان یکی از روش‌های حل و فصل دعوا و اختلاف لحاظ نموده است و همچنین در ماده 83 بیان شده است که «نتیجه میانجیگری به صورت مشروح و با ذکر ادله آنان طی صورت مجلسی که به میانجیگر و طرفین می‌رسد، برای بررسی و تائید و اقدامات بعدی حسب مورد نزد مقام قضایی ارسال می‌شود، در صورت حصولی توافق، ذکر تعهدات طرفین و چگونگی انجام آنهادر صورت مجلس الزامی است»
در ذیل به بررسی میانجیگری ماده 82 می‌پردازیم.
گفتار نخست: اصول میانجیگری
میانجیگری مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری از حیث ساختار و تشکیلات اداری دارای 3 اصل مهم می‌باشد؛ مقتضی بودن (مناسب بودن) تعقیب، بزهدیده مدار بودن و اختیاری بودن . که این ویژگی‌ها از بسیاری جهات به نظام میانجیگری موجود در قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه (که به فراخور مباحث اشاره خواهد شد) شبیه می‌باشد در ذیل به مختصات این ویژگی‌ها پرداخته و در یک نظام تطبیقی آن را بررسی می‌نماییم.

الف. اقتضاء داشتن تعقیب
منظور از موقعیت داشتن تعقیب در میانجیگری مفید تشخیص دادن تعقیب و اختیاری بودن آن از سوی مقام قضایی است. این اندیشه که در نیمه دوم قرن بیستم و تحت تاثیر اندیشه‌های دفاع اجتماعی نوین به رهبری مارک آنسل شکل گرفت حقوق‌دانان را مجاب نمود که به منظور بازپذیری158 مجرم می‌توان در مواقعی از تعقیب بزهکار تحت شرایطی خودداری نمود159 و از این طریق به احیاء و کمک به بازپروری مجرمانی که برای نخستین بار مرتکب جرم شده‌اند (به خصوص نوجوانان و جوانان) کمک نمود.
و در همین راستا بود که کمیته عدالت جوانان و پیشگیری از جرم در بند 1-5 قطعنامه غیرالزام‌آوری که در سال 1990 تحت عنوان «تصمیمات مقدم بر رسیدگی دادگاه» تصویب نمود، مقرر داشت که «پلیس دادسرا یا سایر مقامات مسئول عدالت کیفری، در صورت مصلحت و آنگاه که این امر با نظام حقوقی آنان مانعه‌الجمع نباشد باید مجاز شناخته شوند تا در مواردی که توسل به تعقیب قضایی برای حمایت از جامعه، پیشگیری از ارتکاب جرم یا ترفیع احترام قانون یا حقوق زیان‌دیدگان از جرم ضروری نباشد، از تعقیب خودداری می‌کنند. هر نظام حقوقی ضوابط خود را در زمینه ضرورت تعقیب و یا انصراف از آن مشخص خواهد کرد160»
این اصل در کنار اصل قانونی بودن تعقیب از اصول مهم نظام‌های آیین دادرسی محسوب می‌شود به گونه ای که در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری مقنن به مقام قضایی این اختیار را داده است که در جرایم تعزیری درجه شش، هفت و هشت که مجازات آنها قابل تعلیق است، بتواند به درخواست متهم به وی مهلت بدهد تا برای تحصیل گذشت شاکی اقدام نماید.
قانونگذار در ماده 82 و همچنین در ماده 81 قانون مذکور صراحتاً حق اختیار موقوفی تعقیب را در قالب عبارت «مقام قضایی می‌تواند» مورد تاکید قرار داده است و در آن به مقام قضایی «بازپرس و دادستان» این اختیار را داده است که از این حق خود در صورت حصول شرایطی استفاده نمایند.

ب. اختیاری بودن ارجاع به میانجیگری
اصل مشارکت اختیاری در میانجیگری پیش‌زمینه و پیش شرط لازم برای هر نوع میانجیگری کیفری بوده و بدون آن امکان موفقیب فرآیند میانجیگری‌ از بین خواهد رفت، این اصل ممتاز میان فرآیندهای عدالت ترمیمی با فرآیندهای رسمی رسیدگی کیفری است و در آن حق انتخاب به بزهدیده و بزهکار واگذار شده است. در بند پ ماده 13 اصول اساسی استفاده از برنامه‌های عدالت ترمیمی در امور کیفری مقدر می‌دارد که «هیچ یک از بزهدیده و بزهکار نباید با روش‌های غیرمنصفانه به شرکت در فرآیند ترمیمی یا پذیرفتن برآیندهای ترمیمی مجبور یا وارد شوند.»161
در بند 2 ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفریذکر شده است که «مقام قضایی می‌تواند برای حصول سازش بین طرفین، موضوع را با توافق آنها … برای میانجیگری ارجاع دهد.» تصریح شرط قانونگذار به توافق طرفین برای ارجاع به میانجیگری، دلالت بر رعایت اصل اختیاری بودن ارجاع به میانجیگری، که از اصول پایه و اساسی آن است، می‌باشد. این اصل تنها در مرحله ارجاع به میانجیگری رعایت نمی‌شود بلکه قانونگذار مقام قضایی را مکلف نموده است تا در صورت توافق طرفین به منظور پرداخت خسارت یا جبران زیان، به این توافق احترام گذاشته و تعقیب را متوقف نماید.
ج. اعتبار توافقات
اصل اعتبار توافقات بدین معناست که در صورتی که پرونده کیفری با شرایط قانونی و توسط مقامات صالح قانونی به میانجیگری احاله شود و بین طرفین توافقات دوطرفه قانونی حاصل شود، این توافقات نسبت به طرفین و مقامات دستگاه عدالت کیفری معتبر خواهد بود.162
قانونگذار در ماده 82 بیان نموده است که در صورت توافق بین طرفین اگر جرم از جرایم قابل گذشت باشد، مقام قضایی قرار موقوفی تعقیب صادر می‌کند و در صورتی که از جرایم غیرقابل گذشت باشد در صورت حصول شرایطی (فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری، اخذ موافقت متهم) تعقیب وی را معلق می‌کند. که در واقع می‌توان بیان نمود که توافقات طرفین برای حصول سازش در قالب صدور قرارهای موقوفی تعقیب و تعلیق تعصب اعتبار پیدا می‌نماید.
در ماده 83 قانون آیین دادرسی کیفری بیان شده است که “نتیجه میانجیگری به صورت مشروح و با ذکر ادله آن طی صورت مجلسی که به امضای میانجی‌گر و طرفین می‌رسد، برای بررسی و تائید و اقدامات بعدی حسب مورد نقد مقام قضایی مربوط ارسال می‌شود. در صورت حصول توافق، ذکر تعهدات طرفین و چگونگی انجام آنها در صورت مجلس الزامی است”.
در این‌جا مقنن مقرر نموده است که نتیجه میانجیگری می‌بایست چه توافقی حاصل شده و چه حاصل نشده باشد صورت مجلس شود، حال در صورتی که توافقی حاصل شود ذکر تعهدات طرفین و چگونگی انجام آنها در صورت مجلس الزامی است.
در اینجا چند سوال اساسی مطرح می‌شود، نخست آنکه مقصود از بررسی، تائید و اقدامات بعدی مقام قضایی چیست؟ آیا نتیجه میانجیگری می‌بایست به تائید مقام قضایی برسد؟ دوم آنکه مقصود از مقام قضایی مربوط کیست؟
در خصوص سوال نخست آنکه، با توجه به پذیرش اصل توافقات انجام گرفته توسط طرفین از سوی مقنن، طبق ماده 82 می‌توان بیان نمود، در صورتی که توافقی حاصل شده باشد، به نظر می‌رسد، اگر توافقات حاصله موافق قانون و شرع باشد، با توجه به اصل اعتبار توافقات میانجیگری، مقام قضایی حق دخل و تصرف در توافقات را نداشته و تائید مذکور در قانون تنها جنبه تشریفاتی دارد و به منظور اعتبار قانونی بخشیدن به آن وضع شده است، همانگونه که در ماده 15 اصول بنیادی بکارگیری برنامه‌های عدالت ترمیمی در امور کیفری نیز اینگونه ذکر شده است که “پیامدهای توافقات برخاسته از برنامه‌های عدالت ترمیمی باید در صورت لزوم از نظر قضایی نظارت شود یا با تصمیمات یا حکم‌های قضایی آمیخته شود…”163و اصطلاحی که بیان می کند« واضع قانون، واجد اعتبار آن است» به این شرایط بازمی گردد و در صورتی که توافقات برخلاف اصول و موازین قانونی و شرعی باشد، نظارت مقام قضایی، نظارت استصوابی بوده و مقام قضایی حق دخالت در تغییر شرایط آن را دارا می باشد.
حال در صورتی که توافقی حاصل نشود اقدامات مقام قضایی می‌تواند شامل تمدید مهلت مذکور در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری (3 ماه) و یا ارسال پرونده به دادگاه برای رسیدگی می شود. این امر در ماده 2-41 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه این گونه ذکر شده است که:
“… در صورتی که شخص، میانجیگری را نپذیرد یا مورد رضایت او نباشد یا تصمیمات را اجرا نکند و یا تصویب آن نیازمند اقدامات قبلی باشد، دادستان استان اقدامات بعدی را انجام می‌دهد…”
در خصوص پرسش دوم، در پیش نویس قانون مذکور، در ماده 21-122 به جای مقام قضایی، دادستان و بازپرس ذکر شده بود که به نظر می‌رسد از حیث جلوگیری از به وجود آمدن ابهام در خصوص مرجع مقام قضایی، عبارت بهتری می‌بود164 این عبارت در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری تغییر نمود و عبارت مقام قضایی جای آن را گرفت، با وجود آنکه به نظر می رسد «مقام قضایی» تمامی مقامات قضایی اعم از دادستان، بازپرس، دادیار و حتی قاضی دادگاه را دربر می گیرد.
به نظر می رسد با توجه به اینکه این مواد در ذیل فصل سوم(وظایف و اختیارات دادستان) ذکر شده است و علی القاعده نیز صدور قرار میانجیگری در مرحله تحقیقات مقدماتی از وظایف دادستان است، مقصود از مقام قضایی در ماده 82، دادستان می‌باشد، که در کنار او با توجه به تبصره ماده 82، بازپرس نیز مُحق به این درخواست می باشد165، زیرا در صورتی که مقام قضایی تمامی اشخاص فوق الذکر را در بر می گرفت، لزومی به اضافه شدن تبصره به ماده 82 نمی بود و در واقع می توان بیان نمود که تبصره فوق در پی وسیع نمودن دایره مقامات قضایی بوده است.166
لیکن در خصوص ماده 83 شاید نتوان با این صراحت نظر فوق را تکرار نمود به این دلیل که در این ماده تائید نتیجه میانجیگری به دادستان واگذار شده است و این درحالی است که این رای در واقع جایگزین حکم دادگاه می باشد، و در صورتی که مقام قضایی را در اینجا دادستان بدانیم این پرسش مطرح می شود که آیا در اینصورت اصل تفکیک مقام تعقیب از مقام صدور حکم نقض نشده است؟
به نظر می رسد در ماده 83 اگر میانجیگری نتیجه‌ای در بر نداشته باشد و مقام قضایی بخواهد پس از انجام آن، پرونده را به دادگاه جهت رسیدگی ارسال کند و یا مهلت میانجیگری را با توجه به فرجه سه ماه مذکور در ماده 82 تمدید نماید، مسلماً مقام قضایی نیز در این ماده دادستان است در غیر اینصورت (میانجیگری منتج به نتیجه‌ای شود)، نتیجه می‌بایست به تایید دادگاه برسد تا اصل تفکیک مقام تعقیب از مقام صدور حکم رعایت شود.
در مجموع می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که، به نظر می رسد می بایست نسبت به مقام قضایی در ماده 82 و در ماده 83 قائل به تشکیک شویم، هرچند که دو تفسیر در خصوص جایگاه یک مقام در سه ماده امری است بسیار دور از ذهن که نیازمند اصلاحات قانونی مقنن می باشد.

مطلب مرتبط :  

گفتار دوم: اهداف میانجیگری
میانجیگری با توجه به اصول اساسی و ویژگی‌هایی که دارد اهدافی متفاوتی را دنبال می‌کند که این اهداف، برخی ناظر به بزهکار و برخی ناظر به بزهدیده است در کنار اهداف میانجیگری، مقنن نتایجی را نیز در نظر گرفته است که بنابر نوع جرم واقع شده این نتایج به دو دسته قرار موقوفی تعقیب و قرار تعلیق تعقیب تقسیم می‌شود.
طیف وسیعی از اهداف میانجی‌ مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به بزهدیده و بزهکار است لیکن برخی از اهداف نیز هستند که در هیچ یک از دو قالب بزهدیده و بزهکار نمی‌گنجد، همانند اینکه مقنن از پی میانجیگری خواستار مشارکت نهادهای جامعه مدنی و اشخاص و موسسات در تصمیم‌گیری و ایفای نقش بیشتری در تعیین سرنوشت جرم بوده است به گونه ای که در ماده 82 یکی از مراجع انجام میانجیگری اشخاص یا موسسات هستند که مسلماً این اشخاص و موسسات همانطور که در ادامه خواهد آمد جزیی از نهادهای جامعه مدنی می‌باشد که در تصمیم‌گیری در قبال جرم ایفای نقش می‌نمایند.
الف: در قبال بزهدیده
یکی از ویژگی‌های بارز و مهم میانجیگری در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری رویکرد بزهدیده مداری آن است، به گونه‌ای که حتی می‌توان این انتقاد را نسبت به قانون مطرح نمود که مقنن در انتهای ماده مذکور، لغو قرار تعلیق تعقیب را منوط بر درخواست شاکی خصوصی نموده است و از این طریق زمینه برخی سوء‌استفاده‌ها از این نهاد مهم را مهیا نموده است. این امر نیز باید در نظر گرفته شود که اهداف میانجیگری تماماً ناظر به بزهدیده نمی‌باشد و قربانی تنها جزیی از اهداف کلی میانجیگری است که می‌بایست در کنار سایر اهداف مورد توجه قرار گیرد.
1. به رسمیت شناختن جایگاه بزهدیده
تاکید بر نقش بزهدیده و توجه به نیازهای مادی و روانی وی یکی از اصلی‌ترین اهداف میانجیگری است، قانون‌گذار آئین دادرسی کیفری در صدر ماده 82 تاکید نموده است که مقام قضایی با موافقت بزهدیده می‌تواند به بزهکار دو ماه مهلت دهد تا برای گذشت شاکی (بزهدیده) یا جبران خسارت ناشی از جرم اقدام کند. از مستفاد این قسمت از ماده می‌توان دریافت که مقام قضایی بدون موافقت بزهدیده حق اعطای مهلت به بزهکار حق برای جبران خسارت را ندارد و در صورت عدم موافقت او بزهکار می‌بایست خسارت ناشی از جرم را بلافاصله و بی‌درنگ جبران نماید.
در ادامه ماده، ارجاع به میانجیگری برای سازش167 بین طرفین نیز با توافق بزهدیده و بزهکار میسر است، همچنان که اعطای قرار تعلیق تعقیب از سوی مقام قضایی نیازمند گذشت بزهدیده از جرم است.

2. کسب رضایت بزهدیده
در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری مقنن صدور دو قرار موقوفی تعقیب در جرایم قابل گذشت و قرار تعلیق تعقیب در جرایم غیرقابل گذشت را منوط به گذشت شاکی یا جبران خسارت او نموده است، در ذیل به بررسی گذشت شاکی و جبران خسارت از او و ارتباط این دو با یکدیگر می پردازیم.
و بررسی می نماییم که با توجه به کلمه عطف “یا” میان دو عبارت مذکور در صورت جبران خسارت بزهدیده نیازی به حصول گذشت شاکی می‌باشد یا خیر؟
1-2. شرایط گذشت شاکی
گذشت شاکی به رضایت قطعی شاکی پس از اعلام شکایت (کتبی یا شفاهی) او به مراجع قضایی ذیصلاح گفته می شود که اثر آن در خصوص جرایم قابل گذشت موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرای مجازات است168 و در خصوص جرایم غیر قابل گذشت تخفیف مجازات می باشد.
با استناد به قانون مجازات اسلامی سابق، دادگاهها تنها گذشت قطعی را قابل قبول می دانستند و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر نمی دادند169 لیکن پس از تغییر قانون مجازات اسلامی، مقنن در ماده 101 گذشت مشروط و معلق را در صورتی که آن شرط یا معلق علیه محقق شده باشد معتبر می داند. و همچنین کما فی السابق عدول از گذشت را مسموع نمی داند.
حال ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر پس از گذشت بزهدیده و صدور قرار موقوفی تعقیب عوارضی بروز نماید که وی انتظار آن را نداشته باشد آیا می تواند از گذشت عدول نموده واقدام به شکایت مجدد نماید؟
به نظر می رسد که با توجه به اینکه اسباب گذشت شاکی، اختصاص به جرمی داشته است که آثار سابق بر آن بار می شده است و حال با ظهور آثار جدید ناشی از همان جرم، اسباب جدیدی عارض شده است وی بتواند اقدام به شکایت مجدد نماید. در تایید این نظر می توان به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 7/5563 – مورخ 10/10/1366 اشاره نمود که بیان می کند «در صورتی که بعد از اعلام رضایت آثاری ظاهر شود که نوع بزه ارتکابی را تغییر دهد، شکایت شاکی به علت بروز عوارض بعدی قابل طرح خواهد بود»
در ماده81 و 82 قانون آیین دادرسی کیفری مقنن از دو واژه «گذشت شاکی یا جبران خسارت» وی سخن گفته است170 که با توجه با توجه به حرف عطف « یا » در مواد مذکور ممکن است این پرسش به ذهن خطور نماید که آیا در صورت جبران خسارت بزهدیده آیا نیازی به گذشت وی از شکایت نیز می‌باشد؟ و به بیان دیگر رابطه بین این دو چگونه است؟
در برداشت نخست به نظر می‌رسد که با توجه به عبارت قانونگذار در بند 3 ماده که بیان می‌کند “ در سایر موارد اگر شاکی گذشت نماید یا خسارت او جبران شود و یا راجع به پرداخت آن توافق شود171” با همان جبران خسارت مقصود قانونگذار (تحصیل سازش) برقرار شده و نیازی به گذشت شاکی نمی‌باشد. لیکن با در نظر گرفتن سایر عبارات همچون “اگر شاکی گذشت کند و موضوع از جرایم قابل گذشت باشد، تعقیب موقوف می‌شود” و این مهم که هدف نهایی مقنن توجه به جایگاه گذشت بزهدیده در حصول سازش است به نظر می رسد که می‌بایست با یک تفسیر واقعی در پی مقصود مقنن باشیم و بر این مبنا گذشت شکایت بزهدیده از بزهکار اعم از جبران خسارت وی می‌باشد و حتی در صورت عدم جبران خسارت شاکی، به صرف گذشت و مصالحه او، مقصود مقنن حاصل شده است و بالعکس حتی در صورت جبران خسارت بزهدیده، کسب گذشت وی از شکایت ضروری است و در عمل نیز بدون رضایت وی از جبران خسارت انجام شده، مقام قضایی مجاز به انجام اقدامات بعدی نخواهد بود.

2-2. انواع خسارات قانونی
نوع خسارات وارده بر بزهدیده و مطالبه آن یکی از مباحث مهم آیین دادرسی کیفری بوده و هست به گونه ای که در قانون سابق، مقنن ضرر و زیان قابل مطالبه را منحصر به خسارات مادی و منافع ممکن الحصول می دانست172. انتقادی که حقوقدانان بر این قانون وارد می نمودند عدم تعیین خسارات معنوی و خسارات مازاد بر دیه بزهدیده بود؛ به همین دلیل مقنن در متن اولیه لایحه آیین دادرسی کیفری در ماده 7-112 خسارات معنوی را بدین صورت پیش بینی نمود که « زیان معنوی عبارت است از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی که جبران آن از طریق اعاده حیثیت و اعتبار و یا تعیین میزان هزینه های رفع صدمات روحی پس از اخذ نظر کارشناسی، صورت میگیرد » که این ماده پس از ارسال لایحه به شورای نگهبان مورد ایراد شورا قرار گرفت، و اعلام نمود که « در تبصره (۱) ماده (۱۴) با قبول اصل جبران خسارت معنوی، حکم به خسارت مالی در مواردی که از نظر شرع یا قانون، تعزیر و دیه تعیین و در دادگاه در مورد آن حکم صادر شده، خلاف موازین شرع است173» که در واقع می توان گفت که ایراد شورای نگهبان به پرداخت خسارت مالی در خصوص جرایمی بود که حکم به تعزیر یا دیه داده شده بود. به همین دلیل این ماده پس از اصلاح توسط مجلس شورای اسلامی و پذیرش از سوی شورای نگهبان، در تبصره ماده 14 ق.آ.د.ک. بدین شکل درآمد:
« زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه میتواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید» که با این تعریف علاوه بر رفع ایراد شورای نگهبان، با صدور حکم به جبران خسارت، ضمانت اجراهای دیگری را نیز پیش بینی نمود.
از دیگر موارد مورد نیاز در زمینه جبران خسارت بزهدیده بحث خسارات مازاد بر دیه بود که سالها بر سر قانونی یا غیر قانونی بودن آن بحث و اختلاف بود و سرانجام در تبصره 2 ماده 7-112 لایحه آیین دادرسی کیفری بدین صورت پیش بینی شدکه «هزینه های متعارف درمان که مازاد بر میزان دیه باشد، مطابق نظر کارشناس یا بر اساس سایر ادله، قابل مطالبه است.» لیکن این ماده نیز با ایراد شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن مواجه شد و از متن نهایی قانون آیین دادرسی کیفری حذف شد174.
و در نهایت آنچه که از خسارت بزهدیده باقی ماند ضرر و زیان مادی، خسارت معنوی و منافع ممکن الحصول بود175 .
ب. اهداف میانجیگری در قبال بزهکار
در سیستم عدالت کیفری سنتی، مهمترین نقش بزهکار (متهم) در مرحله صدور حکم (دادرسی)، از طریق جلب رضایت شاکی و در نتیجه تخفیف میزان مجازات و یا معافیت از آن است، و این در حالی است که در رویکردهای عدالت ترمیمی بزهکار در تمام مراحل رسیدگی کیفری دارای نقش سازنده می‌باشد، در میانجیگری قانون آیین دادرسی کیفری نوین ایران نیز، مقنن با در نظر گرفتن این واقعیت که مسئولیت‌پذیری بزهکار در حل و فصل آن مهم می‌باشد، در کنار بزهدیده مداری، بزهکارمداری را نیز لحاظ نموده است که در ذیل به برخی جلوه‌های بزهکار مداری ق.آ.د.ک. اشاره می‌کنم.

1. مشارکت در سرانجام دعوی
نقش بزهکار در تعیین نوع اقدام کیفری (موقوفی تعقیب، تعلیق تعقیب) به سه شکل نشان داده شده است:
1-1. درخواست متهم برای کسب رضایت بزهدیده:
همانگونه که از منصوص صدر ماده 82 برمی‌‌آید، مقام قضایی (دادستان، بازپرس) در شرایطی می‌توانند به متهم مهلت حصول سازش با بزهکار را بدهند که خود وی درخواست تحصیل گذشت شاکی را نموده باشد و در غیر این صورت جرایم درجه 6، 7، 8 برای رسیدگی کیفری به دادگاه ارسال می‌شود نکته دیگر نیز اینکه با توجه به عطف ارجاع به میانجیگری در بند دوم ماده به بند اول ماده می‌توان گفت که حتی ارجاع به میانجیگری نیز در وهله نخست می‌بایست درخواست متهم را همراه داشته باشد زیرا در عمل درخواست برای حصول سازش انجام نشده است که بخواهیم جهت رسیدن به آن به میانجیگری ارجاع دهیم.
2-1.توافق برای ارجاع به میانجیگری:
در بند دوم ماده 82 ارجاع به میانجیگری را منوط به توافق آنها بر این امر نهاده است، و مسلماً یکی از ارکان توافق در این زمینه، بزهکار می‌باشد.
3-1. موافقت بزهکار (متهم) برای تعلیق تعقیب:
در بند سوم ماده مذکور مقنن، مقام قضایی را مکلف نموده است که به منظور تعلیق تعقیب بزهکار، موافقت وی را در این زمینه اخذ نماید.

2. بازپذیری از طریق جبران خسارت مادی و معنوی
جبران خسارت بزهکار امری نو نبوده و در نظام عدالت کیفری سنتی نیز حائز اهمیت است176 لیکن این نقش تنها دارای جنبه فرعی و جانبی برای ترمیم زیان‌های وارده بر قربانی می‌باشد و در نهایت امر تنها می‌تواند میزان مجازات را تخفیف دهد. لیکن در سیستم عدالت ترمیمی جبران خسارت و یا گذشت شاکی می‌تواند منجر به صدور قرار موقوفی یا تعلیق تعقیب شود امری که در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری نیز تصریح شده و اینگونه بیان می‌نماید که « اگر شاکی گذشت کند و موضوع از جرایم قابل گذشت باشد، تعقیب موقوف می شود . در سایر موارد، اگر شاکی گذشت کند یا خسارت او جبران شود و یا راجع به پرداخت آن توافق حاصل شود و متهم فاقد سابقه محکومیت مؤثر کیفری باشد، مقام قضایی می تواند پس از أخذ موافقت متهم، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق کند.»
در وصف اهمیت جبران خسارت بزهدیده که می‌تواند اعم از خسارات مادی، معنوی و ممکن الحصول باشد این نکته حائز اهمیت است که عدم اجرای تعهدات مورد توافق طرفین در صورت حصول شرایطی همانند غیر موجه بودن و درخواست شاکی منجر به لغو قرار تعلیق تعقیب و ادامه آن از سوی مقام قضایی می شود و این نکته همان مرز میان اهمیت نظام ترمیمی نسبت به جبران خسارت بزهدیده از سوی بزهکار و کم اهمیتی این امر در نظام عدالت کیفری است.
گفتار سوم: نتایج میانجیگری
مقنن در ماده 82 نتایج میانجیگری را در جرایم قابل گذشت اگر منجر به صلح طرفینی شود ، سبب سقوط دعوا (موقوفی تعقیب) دانسته و در جرایم غیرقابل گذشت، به مقام قضایی این اجازه را داده است که به صورت موقت تعقیب متهم را معلق نماید. در ذیل به بیان این دو نتیجه و شرایط آن در هر دو صورت می پردازیم.
الف. سقوط دعوای عمومی
دعوای عمومی دعوایی است که دادسرا به نمایندگی از سوی جامعه علیه متهم طرح و تعقیب می‌کند177 و سقوط دعوای عمومی مانعی دائمی در راه به جریان افتادن آن، صدور حکم و یا اجرای مجازات محسوب می‌شود.
ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392) بیان می‌کند که «ارتکاب جرم می‌تواند موجب دو دعوی شود:
الف. دعوای عمومی برای حفظ حدود و مقررات الهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی
ب. دعوای خصوصی برای مطالبه کیفرهایی که به موجب قانون حق خصوصی بزهدیده است مانند حد قذف و قصاص»
در ماده 13 مقنن عوامل سقوط دعوای عمومی و در نتیجه صدور قرار موقوفی تعقیب را در 7 مورد احصاء نموده است و یکی از این موارد را گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت می‌داند178. و این حکم مشخص در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری تصریح شده است و بیان می‌‌کند “اگر شاکی گذشت نماید و موضوع از جرایم قابل گذشت باشد، تعقیب موقوف می‌شود.”
در این ماده دو شرط اساسی برای صدور قرار موقوفی تعقیب بیان شده است:
1. گذشت شاکی (بزهدیده)
2. قابل گذشت بودن جرایم
جرایم قابل گذشت به جرایمی اطلاق می‌شود که حیثیت خصوصی آنها به لحاظ مصالح خانوادگی، اقتصادی، اخلاقی از اهمیت خاصی برخوردار بوده و تعقیب جرم از سوی دادستان موکول به ارائه شکایت شاکی بوده و استرداد شکایت نیز موجب توقف دعوای جزائی می‌شود179 این دسته دعاوی که قانون از آن به دعوای خصوصی یاد نموده است180 به موجب قانون و حق خصوصی بزهدیده می‌باشد و حال اگر بزهدیده181 تعقیب مرتکب را درخواست نماید، “شاکی” و هرگاه جبران ضرر و زیان وارده را مطالبه کند “مدعی خصوصی” نام دارد (ماده 10 ق. آ. د. ک) و به موجب تبصره ماده 12 تعیین جرایم قابل گذشت به موجب قانون است. این جرایم در ماده 104 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1/ 2/ 1392) این گونه احصاء شده است182 که در ذیل به صورت مشروح به این جرایم خواهیم پرداخت.

1. جرایم قابل گذشت در قوانین ایران
1-1. جرایم تعزیری (کتاب دیات)
که شامل شلاق تعزیری درجه 6 در جنایت وارد بر میت (ماده 727 قانون مجازات اسلامی)، حبس یا شلاق تعزیری درجه هفت در مواردی که رفتار مرتکب آسیب، عیب و یا اثری از خود در بدن بر جای نگذارد (ماده 567 قانون مجازات اسلامی).
2-1. جرایم تعزیری (حد قذف)
که شامل شلاق تعزیری درجه 6 در حد قذف فردی که نابالغ، مجنون، غیرمسلمان یا شخص غیرمعینی را قذف نموده است. (تبصره 1 ماده 251 قانون مجازات اسلامی)، شلاق تعزیری درجه 6 در نسبت دادن قذفی که موجب حد نیست، مثل زنا یا لواطِ در حال اکراه یا صغر (ماده 253 قانون مجازات اسلامی)، شلاق تعزیری درجه 6 در مجازات کسی که بعد از اجرای حد قذف بگوید “آنچه گفته‌ام حق بود” (ماده 258قانون مجازات اسلامی). شلاق تعزیری درجه 6 قذف نوه یا فرزند توسط پدر یا جد پدری (ماده 251قانون مجازات اسلامی) شلاق تعزیری درجه 6 برای مجازات مردی که زنش را پس از قذف به زنای پیش از زوجیت یا زمان زوجیت لعان کند (ماده 261 قانون مجازات اسلامی و تبصره آن)
3-1. جرایم خاص:
که به موجب قوانین خاص قابل گذشت باشد، که شامل جرایمی که در طیف وسیعی از قوانین همچون قانون حمایت از خانواده (مصوب 1392)
4-1. جرایم تعزیری (کتاب تعزیرات):
این جرایم مندرج در قسمت اخیر ماده 596 (سوء استفاده از ضعف نفس شخصی یا هوا و هوس افراد غیر رشد توسط ولی، وصی، قیم)، ماده 608 (توهین به افراد)، 622 (ایجاب سقط جنین به واسطه ضرب یا اذیت یا آزار زن حامله)، 632 (امتناع از تحویل طفلی که به شخص سپرده شده است)، 633 (ترک و رها نمودن طفل یا شخصی که قادر به حفاظت از خود نمی‌باشد، در آبادی و جایی که مسکونی نباشد)، 642 (نسخ به موجب ماده 58 قانون حمایت از خانواده)، 648 (افشای اسرار)، 668 (گرفتن سند یا نوشته دیگری با جبر و قهر)، 661 (تهدید به قتل یا ضررهای دیگر)، 676 (آتش زدن اشیاء منقول متعلق به دیگری)، 677 (تخریب عمومی اشیاء منقول یا غیرمنقول دیگری)، 682 (اتلاف اسناد و اوراق غیردولتی)، 684 (تخریب باغ، محصول، تاکستان دیگری)، 685 (از بین بردن نخله خرما)، 690 (تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق)، 692 (تصرف ملک دیگری با قهر و غلبه)، 694 (ورود به عنف یا تهدید به منزل دیگری)، 697 (افترا)، 698 (نشر اکاذیب)، 699 (افترای عملی)، 700 (هجو).
2. حدود شمول درجه جرایم
در ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری تنها جرایم تعریزی درجه 6، 7، 8 که مجازات آنها قابل تعلیق است (یعنی جرایم تعریزی درجه سه تا هشت183) به میانجیگری ارجاع و در نهایت پس از صلح و سازش قرار موقوفی تعقیب صادر می‌شود.
در ماده 19 قانون مجازات اسلامی جرایم تعزیری درجه 6، 7، 8 به قرار زیر است:
درجه 6