<br />

مسئله دیگری که در اینجا مطرح می‌باشد، این است که از منظر حقوق جزا تعارض معامله دوم با معامله نخست، موجب بطلان معامله دوم است؛ و با این بیان سؤالی که طرح می‌شود آن است که چگونه می‌توان شخصی را به استناد انجام معامله‌ای که فاقد اعتبار قانونی است، تحت تعقیب و مجازات قرار داد؟ در واقع جرم مزبور سالبه به انتفاء موضوع است.<br /> در پاسخ باید گفت که در این‌گونه موارد قانون‌گذار چنین اعمالی را از جهت اِعمال مجازات، صحیح فرض کرده است و از این رو برخی حقوقدانان این سخن را تحت عنوان اصلی به نام «اصل صحت اعمال حقوقی از حیث کیفر» مطرح نموده‌اند69.
همچنین می‌توان چنین استدلال کرد که از قرائن موجود فهمیده می‌شود که منظور از معامله یا تعهد درماده 117 ق.ث اعم از عقد صحیح و فاسد است. در اینجا رجوع محققان حقوق جزا به مباحث دقیق طرح شده در اصول فقه در باب نزاع صحیحی و اعمی می‌تواند برای توضیح مواردی از این دست راهگشا باشد؛ که ما به دلیل عدم ارتباط مطلب با این رساله وارد آن نمی‌شویم.
3.1. عنصر روانی
تعهد و سوء نیت دو عنصر روانی بزه معامله معارض است. البته برخی را عقیده بر این است که صرف وجود عمد در تنظیم معامله در تحقق عنصر روانی کافی است70.
سوء نیت در اینجا عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اوّل و تعارض آن با معامله دوم. در تحقق بزه معامله معارض و استحقاق اِعمال مجازات بر مرتکب، خواستن و آگاهی که دو رکن تقصیر هستند باید وجود داشته باشند. یعنی مرتکب بزه در انجام معامله عمد داشته باشد(خواستن) و نسبت به معامله سابق و تعارض معامله فعلی با آن آگاه باشد(آگاهی). همین مقدار در تحقق عنصر روانی بزه کفایت می‌کند.
2. تفاوت بزه معامله معارض با جنبه حقوقی آن
در خصوص تفاوت میان بزه معامله معارض(موضوع ماده 117 ق.ث) با آنچه در حقوق مدنی مورد مناقشه و تضارب آراء واقع شده چند نکته قابل ذکر است:
نکته اوّل) در بزه معامله معارض، معامله دوم در زمانی رخ داده است که به موجب معامله نخست نقل و انتقال حق به صورت قطعی به انجام رسیده و دیگر حقی برای انتقال دهنده باقی نمانده است و از این رو معامله دوم در حق غیر انجام پذیرفته است. از همین جهت عمل مزبور را یکی از مصادیق بزه کلاهبرداری دانسته‌اند. مقصود قانون‌گذار از «دادن حق نسبت به عین یا منفعت به دیگری» حقوق عینی همچون حق انتفاع، رهن، ارتفاق و . . . می‌باشد، نه هرگونه حقی که به نحوی با مال ارتباط دارد. به همین دلیل ماده117 را نمی‌توان شامل قولنامه یا وعده بیع دانست و رأی وحدت رویه در خصوص بزه مشمول این ماده نیز مؤید این معناست. هرچند برخی حقوقدانان قائل به شمول ماده 117 بر قولنامه هستند و از این رو با رأی وحدت رویه به شدت مخالفت می‌ورزند71. امّا به هر حال شمولیت ماده 117 بر حقوق دینی و تعهداتی نظیر قولنامه با اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری مخالف است.
نکته دوم) در تعهدات حقوقی منفی یا ترک فعل حقوقی(مانند سلب حق فروش اتومبیل برای مدت معیّن)، حقی نسبت به عین یا منفعت اتومبیل به متعهدله داده نشده است تا موضوع مشمول ماده 117 شود؛ لذا در صدر ماده از واژه «حق» استفاده نموده است نه «تعهد». در حالی که این بخش از تعهدات، اصلی‌ترین مناقشات حقوقدانان حقوق مدنی را به خود اختصاص داده است.
نکته سوم) ماده 117 در مقام بیان و تعیین مجازات است و از این جهت تفسیر متعارف آن چنین خواهد بود که قانون‌گذار در میان معاملات معارض، به بخشی که در آن به حقوق عینی دیگران آشکارا تعرض می‌شود، نظر داشته است.
نکته چهارم) رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور در خصوص این ماده عملاً فاصله میان ماده مذکور با بحث ما نحن فیه را دو چندان می‌کند. زیرا با لحاظ این رأی، ماده 117 تنها در مواردی که انتقال حق با سند رسمی باشد، کاربرد خواهد داشت و دایره آن بسیار محدودتر می‌شود.
نکته پنجم) تضییق دیگری که در ماده 117 وجود دارد، آن است که اگر چه بر اساس مقتضای این ماده موضوع نقل و انتقال حق، شامل اموال منقول و غیرمنقول می‌باشد، امّا با عنایت به مواد 46، 47، 48 ق.ث اسناد عادی که موضوع آن‌ها اموال غیرمنقول باشد، در محاکم و ادارات قابل پذیرش نیستند. از این رو در مقام تعارض سند عادیِ مقدّم با سند رسمیِ مؤخر، اسناد عادی قدرت تعارض ندارند و مسئله از موضوع ماده 117 خارج است.
نکته ششم) وجود مجازات سنگین برای مرتکبین بزه موضوع ماده 117 اشعار بلکه ظهور دارد بر اینکه از نظر قانون‌گذار معامله دوم که به طور آشکار به حقوق عینی دیگران تعرض نموده باطل یا غیرنافذ است. نمی‌توان پذیرفت که عمل حقوقی دوم صحیح و نافذ باشد و در عین حال فرد مزبور محکوم به 10 سال حبس گردد؛ مجازاتی که در میان جرایم علیه اموال و مالکیت، بسیار سنگین به شمار می‌آید و همچون بزه کلاهبرداری قابل گذشت نیز نمی‌باشد.
از جهت اصولی نیز به نظر می‌آید که نهی ضمنی موجود در این ماده دلالت بر فساد معامله دوم می‌کند. زیرا تردیدی نیست که نهی در معاملات در صورتی که دلالت بر اعتبار چیزی در متعاقدین یا عوضین یا عقد نماید، دلالت بر فساد معامله می‌کند؛ مانند نهی از بیع سفیه یا نهی از بیع خمر و میته و مال غیر72؛ هرچند در یک ابراز نظر عجیب، برخی حقوقدانان وجود مجازات‌های ماده 117 را مؤید صحت معامله دوم دانسته‌اند73.
این در حالی است که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض و تطبیق آن بر موارد و مصادیق موجود، مشهور در بسیاری از موارد قائل به صحت قرارداد دوم شده‌اند و در موارد دیگر نیز نمی‌توان به سادگی حکم بطلان یا عدم نفوذ داد.
از بیان نکات فوق می‌توان به این نتیجه دست یافت که مفهوم معامله معارض موضوع ماده 117 قانون ثبت با قرارداد مورد نظر در حقوق مدنی، تطبیق چندانی ندارد و با مروری بر مصادیق موجود در فقه و حقوق، به جرأت می‌توان گفت که تشابه میان معامله معارض موضوع ماده 117 و قرارداد معارض به معنای مورد نظر در این رساله تقریباً اسمی است نه ماهوی.
در پایان این بحث می‌افزاییم که تعریف موجود در ترمینولوژی حقوق درباره «معاملات معارض» نیز ناظر بر معامله معارض از دیدگاه کیفری و موضوع ماده 117 ق.ث است74.
ب) رابطه قرارداد معارض و قرارداد فضولی
بحث از معامله فضولی در تصانیف فقها و حقوقدانان فصل مشبعی را به خود اختصاص داده است. ما در اینجا قصد ورود به این بحث و ارائه نظرات ارزشمندی که این دانشمندان در این باب بیان داشته‌اند، نداریم. امّا از آنجا که میان قرارداد معارض و معامله فضولی شباهت‌هایی به نظر می‌آید، لذا اشاره‌ای گذرا به این بحث می‌نماییم، تا قلمرو و حدود مبحث قرارداد معارض بیش از پیش روشن گردد.
اگرچه قانون مدنی صراحتاً معامله فضولی را تعریف نکرده است، امّا ماده 247 ق.م می‌توانددر حکم تعریف این نوع قرارداد باشد: «معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت، نافذ نیست و لو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله، صحیح و نافذ می‌شود». بنابراین معامله فضولی معامله‌ای است که شخصی بدون نمایندگی از طرف مالک نسبت به مال وی منعقد می‌کند.
در چنین عقودی مجری عقد(فضول) هیچ حق عینی و دینی‌ای بر مال ندارد و معامله به مال غیر انجام گرفته، و از سوی دیگر از جانب مالک نیز مجاز به انجام معامله نشده است. پس اصالتاً و وکالتاً مجاز به اجرای عقد نبوده است. در حالی که در قرارداد معارض این حق برای معامل به کلّی منتفی نشده است. مثلاً اگر قرارداد معارض نسبت به مالی منعقد شده باشد، انعقاد کننده قرارداد دوم، مالکِ مال و دارای حق عینی است؛ هرچند بخشی از حقوق مالکانه خود همچون حق فروش، اجاره، آزادی انتخاب طرف قرارداد و . . . را از خود سلب کرده و محدودیت‌هایی در مورد آن‌ها پذیرفته است.
در مواردی که قرارداد معارض نسبت به مال انجام نشده است، این تفاوت بیشتر آشکار است. مثلاً تخلف از شرط ترک نکاح مجدّد و انجام قرارداد معارض با چنین تعهدی که تفاوتی آشکار با عقد نکاح فضولی دارد.
البته نباید از نظر دور داشت که در برخی مواردِ معامله فضولی نیز، فضول ملک خود را به فروش می‌رساند. در ماده 255 ق.م آمده است: «هرگاه کسی نسبت به مالی معامله به عنوان فضول نماید و بعد معلوم شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می‌توانسته است از قِبل او ولایتاً یا وکالتاً معامله نماید در این صورت نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه معامل است و الّا معامله باطل خواهد بود».
این مورد نمی‌تواند نقضی باشد بر آنچه درباره فرق معامله فضولی و قرارداد معارض بیان شد. زیرا اگرچه ماده مزبور ذیل فصل پنجم که درباره معاملات فضولی است، آمده امّا در واقع موضوع آن معامله فضولی به معنای دقیق و صحیح که همان معامله نسبت به مال غیر است، نبوده و فرض خاصّی است که صرفاً به لحاظ ارتباط با این‌گونه معاملات از آن در فصل مزبور سخن به میان آمده است.
از آنچه بیان شد می‌توان نتیجه گرفت که برای تعیین قلمرو بحث قرارداد معارض نمی‌توان میان این نوع قرارداد و احکام معاملات فضولی ارتباط چندانی یافت. البته چنانچه معامله معارض موجب تعرض به حق مالکیت گردد، مشمول معاملات فضولی خواهد بود. امّا مورد مذکور شباهت بیشتری با معامله معارض موضوع ماده 117 ق.ث دارد که در قسمت قبل تفاوت فراوان میان این معامله با موضوع این رساله بیان شد.
بنابراین اگر مثلاً شخصی اتومبیل خود را با سند عادی به دیگری بفروشد و سپس همان را برابر سند عادی یا رسمی دیگر به شخص ثالثی منتقل نماید، یک تصرف حقوقی منافی با عقد تملیکی انجام داده است که در فقه و حقوق ما عقد فضولی خوانده می شود. امّا چنان‌که گفته شد این مورد از آن قسم قراردادهای معارض مورد بحث در این رساله نیست.
به طور کلی می‌توان چنین گفت اگر شخص معامله‌ای تملیکی، مانند بیع، اجاره اموال، قرض یا هبه لازم انجام دهد و سپس معامله‌ای مغایر با آن را واقع سازد، معامله دوم از لحاظ فقهی فضولی نامیده می‌شود. تصرف شخص در حقِّ عینی متعلق به دیگری، در فقه مبحث مهمی را تحت عنوان معامله فضولی به خود اختصاص داده و از گذشته، بین فقها مطرح بوده است.
بحث راجع به تصرفات منافی با عقد تملیکی در فقه در قالب بررسی معامله فضولی قابل پیگیری است. برای روشن‌تر شدن بحث، در ذیل به بررسی مفهوم عقد تملیکی می‌پردازیم:
1. مفهوم عقد تملیکی و عقد عهدی
اصطلاح عقد تملیکی و عهدی در فقه و حقوق، اصطلاحی رایج است؛ امّا در همه‌جا به یک معنا مورد استفاده قرار نمی‌گیرد. حتی در بسیاری موارد این دو واژه در مقابل یکدیگر قرار نمی‌گیرند. برای نمونه گاهی عقد عهدی در برابر عقد اذنی واقع می‌شود و گاهی تملیک را به معنای تسلیط گرفته‌اند. برای فهم بیشتر این دو اصطلاح، آن را در دو عرصه فقه و حقوق مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مطلب مرتبط :   مصاحبه، مقولات، زیست‌محیطی، کدهای، مصاحبه‌ها، قضایای

1.1. مفهوم عقد عهدی و تملیکی در فقه
در فقه شیعه اصطلاحات مذکور در دو جا به‌کار رفته است، در یک‌جا عقد عهدی در برابر عقد اذنی واقع شده و عقد تملیکی از اقسام عقد عهدی دانسته شده است. و جای دیگر در باب وصیت می‌باشد که به عهدی و تملیکی تقسیم گردیده است.
1.1.1. عقد عهدی در برابر عقد اذنی
تقسیم عقد به عهدی و اذنی نخستین بار توسط مرحوم نائینی انجام شد و پیش از وی چنین تقسیمی در کتب فقهی مشاهده نمی‌شود.75 ایشان می‌گوید: «عقود به عقد اذنی- مانند وکالت– و عقد عهدی تقسیم می‌شود. و عقد عهدی نیز به عقود معاوضی- مانند بیع و نکاح- و غیرمعاوضی همچون رهن و هبه غیرمعوض تقسیم می‌شود». وی سپس می‌افزاید عقد صلح عقد مستقلی است که در هر باب، مفید فایده آن معامله است. لذا اگر کار بیع را انجام دهد، مانند بیع معاوضی خواهد بود.76 ایشان در جای دیگر عقود را به اذنی و عهدی تقسیم می‌کند و عقد عهدی را نیز به تعلیقی و تنجیزی تقسیم می‌نماید. وی سپس می‌گوید: عقود اذنی از جهت لغوی و عرفی عقد محسوب نمی‌شود؛ زیرا معنای عقد عهد مؤکد، و عهدی است که در آن الزام و التزام باشد. لذا از شمول آیه اوفوا بالعقود تخصصاً خارج است. ایشان سپس عقد اذنی را چنین تعریف می‌کند: «عقدی است که قوامش به اذن و مجرّد رضای متولی امر و مالک آن است و در آن عهد و التزام وجود ندارد». و امّا عقود عهدیِ تعلیقی آن عقودی است که در آن‌ها مُنشأ معلق به چیزی است؛ همچون سبق و رمایه و جعاله. و عقود عهدی تنجیزی عبارتند از عقودی که منشأ منجز است و با انشاء طرفین محقق می‌شود. و البته خود این قسم گاه به صورت تملیک عین یا تملیک منفعت است و گاه به عوض و غیزعوض می‌باشد.
بر این اساس تملیک عین به عوض مانند بیع و بدون عوض همچون هبه است. و تملیک منفعت به عوض مانند اجاره و بلاعوض مانند اجاره و بلاعوض مانند عاریه می‌باشد.77
ایشان در این تقسیم عقد عهدی(اعم از تنجیزی و تعلیقی) را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم می‌نماید و تملیکی را به «ما یتعلق بالاعیان» و «ما یتعلق بالمنافع» و هریک را به معوض و غیرمعوض تقسیم می‌نماید.
یکی دیگر از مقررین درس مرحوم نائینی عقود را به تملیکی و غیرتملیکی، و غیر تملیکی را به اذنی و «مثبته للحق» تقسیم نموده و برای عنوان اخیر

مطلب مرتبط :   تعویق، •، مددجویان، مراقبتی، مددکار، مددکاری